认定机构以“公告”形式取消高新技术企业资格，合法吗？

编者按：高新技术企业认定政策是一项引导政策，目的是引导企业调整产业结构，走自主创新、持续创新的发展道路，激发企业自主创新的热情，提高科技创新能力。2016年，《高新技术企业认定管理办法》（国科发火〔2016〕32号）及《高新技术企业认定管理工作指引》（国科发火〔2016〕195号）出台，在“认定条件与程序”、“监督管理”等方面做了很大调整，较之前旧的《认定管理办法》及《工作指引》有了很大进步。然而，新政策对于“取消高新技术企业资格”的实体及程序性规定仍然存在一定的缺陷，相关的法律法规也没有相应的补充规定，不利于认定机构法定职责的有效行使及高新技术企业对自身权益的救济。

高新技术企业税收优惠是国家鼓励科技创新，实现科技兴国的重要方式，全国人大制定实施的《企业所得税法》第二十八条规定，国家需要重点扶持的高新技术企业，减按15%的税率征收企业所得税。《企业所得税法实施条例》第九十三条则进一步规定，国家需要重点扶持的高新技术企业，是指拥有核心自主知识产权，并同时符合下列条件的企业：　(一)产品(服务)属于《国家重点支持的高新技术领域》规定的范围;　(二)研究开发费用占销售收入的比例不低于规定比例;　(三)高新技术产品(服务)收入占企业总收入的比例不低于规定比例;　(四)科技人员占企业职工总数的比例不低于规定比例;　(五)高新技术企业认定管理办法规定的其他条件。《国家重点支持的高新技术领域》和高新技术企业认定管理办法由国务院科技、财政、税务主管部门商国务院有关部门制订，报国务院批准后公布施行。

可见，高新技术企业税收优惠是人大法律层面确定的税收优惠，无论是认定、取消都应该依法进行，严格遵循相关法律法规的规定。

一、“取消”高新资格的三种法定情形

根据《认定办法》及《工作指引》的规定，各省、自治区、直辖市、计划单列市科技行政管理部门同本级财政、税务部门组成本地区高新技术企业认定管理机构（以下称“认定机构”），负责本行政区域内的高新技术企业认定工作、负责将认定后的高新技术企业按要求报领导小组办公室备案、负责遴选参与认定工作的评审专家（包括技术专家和财务专家）、负责对已认定企业进行监督检查，受理、核实并处理复核申请及有关举报等事项，是对高新资质进行许可的法定主体。

根据《认定办法》（国科发火〔2016〕32号）第十九条规定，已认定的高新技术企业有下列行为之一的，由认定机构取消其高新技术企业资格：

（一）在申请认定过程中存在严重弄虚作假行为的；

（二）发生重大安全、重大质量事故或有严重环境违法行为的；

（三）未按期报告与认定条件有关重大变化情况，或累计两年未填报年度发展情况报表的。

对被取消高新技术企业资格的企业，由认定机构通知税务机关按《税收征管法》及有关规定，追缴其自发生上述行为之日所属年度起已享受的高新技术企业税收优惠。

对于“未按期报告与认定条件有关重大变化情况”的行为，《高新技术企业认定管理工作指引》（国科发火〔2016〕195号，以下称《工作指引》）中明确，与认定条件有关的重大变化是指分立、合并、重组以及经营业务发生变化等情况，发生上述情况时，企业应自发生之日起三个月内向认定机构报告，在“高新技术企业认定管理工作网”上提交《高新技术企业名称变更申请表》，并将打印出的《高新技术企业名称变更申请表》与相关证明材料报认定机构，由认定机构负责审核企业是否仍符合高新技术企业条件。需要提醒的是，除了上述情况外，根据《认定办法》及《工作指引》中关于高新技术企业认定条件的规定，若企业的知识产权或高新技术产品发生重大变化，如：知识产权存在侵权纠纷或者无效风险、因企业经营活动、战略调整致使高新技术产品与企业申请时发生完全变化等，也可能属于“认定条件有重大变化”的范围，成为取消企业高新技术企业资格的一个税务风险点。

同时，根据《工作指引》的规定：有《认定办法》第十九条所列三种行为之一的企业，自行为发生之日所属年度起取消其高新技术企业资格，并在“高新技术企业认定管理工作网”上公告；已认定的高新技术企业，无论何种原因被取消高新技术企业资格的，当年不得再次申请高新技术企业认定。

• “取消”高新资格的法律分析和问题

根据《行政许可法》及《认定办法》的规定，认定机构开展高新技术企业认定工作属于实施行政许可的行为。而对已认定的企业取消其高新技术企业资格，属于撤销行政许可。行政许可的撤销是一项非常严肃的具体行政行为，直接关系到当事人、利害关系人的利益及公共利益。因此，在遵循依法行政、有错必纠的原则下，撤销行政许可必须慎之又慎。

结合《行政许可法》关于撤销行政许可的规定，撤销程序的启动主要包括两种情形：

• 作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关根据利害关系人的请求，可以撤销行政许可。
• 行政机关及其上级机关在执法检查中发现问题，存在对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的；或者行政机关滥用职权、玩忽职守、作出准予行政许可决定的，也必须启动撤销行政许可的程序。

从目前立法文件来看，在高新技术企业资格取消上，主要存在以下两大问题：

1、认定机构自由裁量权过大

《认定办法》对第十九条规定的行为作了“严重”、“重大”的限定，未来，高新企业触犯上述情形后，将根据情节进行判断，最终界定是否取消高新资格。《工作指引》中提到，认定机构应依据有关部门根据相关法律法规出具的意见对“重大安全、重大质量事故或有严重环境违法行为”进行判定处理。相较于旧的《认定办法》，新规定更加符合管理工作中千差万别的实际，也更加公正合理。然而，由于没有对“严重”、“重大”等作出具体的界定，认定机构在适用过程中将会有很大的自由裁量权，因而，国家需要进一步明确规定，防范这一权力被滥用。

2、“取消”缺乏操作规范

具体到取消高新技术企业资格程序的启动，在实践中涉及以下两种情形：（1）对已认定的高新技术企业，有关部门在日常管理过程中发现其不符合认定条件的，应以书面形式提请认定机构复核。复核后确认不符合认定条件的，由认定机构取消其高新技术企业资格，并通知税务机关追缴其不符合认定条件年度起已享受的税收优惠。以及（2）由科技部、财政部、税务总局组成全国高新技术企业认定管理工作领导小组办公室，通过随机抽查和重点检查对高新技术企业认定管理工作实施监督，在检查中发现的问题企业，交由认定机构核实情况并提出处理建议。

除了上述规定外，无论是《行政许可法》亦或是《认定办法》及《工作指引》，均没有对取消高新技术企业资格的立案、调查取证、调查终结、作出决定等具体程序作出规定。同时，从目前的处理情况看，对于被取消高新资质的企业，认定机构会在“高新技术企业认定管理工作网”上公告。而对于公示期以及对于公示内容有异议如何处理的问题，并没有明确的法律规定。

三、法律救济程序不完善

在实践中，多数企业由于存在涉税违法问题被主管税务机关发现，从而引发高新资质复核。加之近几年来，国家层面开展的随机检查、抽查等工作，也为企业维持高新资质带来潜在风险。

随着取消高新技术企业资格的案例越来越多，其中涉及的矛盾和争议也逐渐凸显。由于相关的行政操作程序不明确，企业自我救济的权利和途径也无从谈起。纵观“高新技术企业认定管理工作网”上现有的取消高新技术企业资格的通知，仅有一例恢复高新技术企业资格的案例。

在上述案例中，青岛市国税局根据《高新技术企业认定管理办法》（国科发火〔2008〕172号，以下称08版《认定办法》）第十五条的规定（已认定的高新技术企业有下述情况之一的，应取消其资格：（二）有偷、骗税等行为的；）提请认定机构取消青岛爱尔家佳新材料有限公司等五家企业的高新资质。而后，由于爱尔家佳等两家企业的处罚依据发生改变，已不适用08版《认定办法》关于取消高新资质的规定，因而，青岛市国税局再次提请认定机构恢复上述两家企业的高新资质。在整个操作过程中，青岛市国税局及认定机构始终占据主导地位，而与其自身利益密切相关的企业却十分被动。出现这种状况的主要原因是我国法律关于取消高新资质的法律救济程序不完善。就本案而言，根据税法的规定，企业可以对税务机关做出的企业涉税行为的定性及处罚结果提起行政复议及行政诉讼，却无法直接针对取消高新资质的具体行政行为采取诸如陈述、申辩、听证等救济措施。

四、对救济程序的建议

《认定办法》及《工作指引》明确了认定机构的复核职责，对于复核后确认不符合认定条件的，由认定机构取消其高新技术企业资格，然后由税务机关追缴其需要补缴的税款。该规定理顺了认定机构与其他部门尤其是税务部门的法定职责，避免出现因行政机关越权、滥权而侵害企业利益的现象。然而，由于相关法律规定中没有对认定机构受理、核实并处理复核申请及有关举报等事项的具体程序作出规定，被复核企业对于复核过程并不清楚，其合法权益仍然很难得到有效保障。对此，国家应尽快完善相关程序法规定，从而降低认定机构的执法风险，同时，也能更好的保障相关企业的合法权益。

此外，对于现有的复核案件的处理，可以借鉴《行政处罚法》的相关规定。

立案环节：

认定机构受理复核申请后，应由工作人员填写立案审批表报负责人审批，同时，负责人需指派两名以上工作人员承办该案。承办高新技术企业资格认定的工作人员应实行回避。

调查环节：

调查环节主要是收集两类证据，一类是事实类，另一类是法规类，这是决定高新资质是否可以取消的依据。承办人员在收集完相关证据并调查终结后，应写出调查终结报告。调查终结报告的内容应包括：企业的基本情况、主要事实、处理依据、处理决定建议等。

核审环节：

撤销行政许可是一项非常严肃、复杂的具体行政行为。因此，在调查终结后，认定机构必须报单位法制机构核审，核审机构必须提出书面意见。

审批环节：

承办人员将取消高新技术企业资格建议审批表和核审意见连同案卷报负责人审批，批准后告知当事人，同时告知其享有的陈述、申辩的权利。

决定环节：

决定取消高新技术企业资格的，作出书面决定，向企业送达。取消通知应当包括取消的理由、依据、告知企业自接到通知之日起60日内可向上级机构申请行政复议，或在3个月内直接向人民法院提起行政诉讼。

总结

对于高新技术企业而言，高新资质被认定机构取消后又恢复的情形非常少见，本文案例中的两家企业的最终结果对企业来说较为利好。相比之下，其他被取消高新资质的企业所面临的处罚更为严厉，除了不能享受税收优惠外，还包括当年不得再次申请高新技术企业认定。

因此，华税建议，高新企业应及时关注相关法律法规的变化，加强税收优惠管理机制，维持高新技术企业资格。与此同时，如存在被取消高新资质的风险或已被取消高新资质的，企业应在充分把握法律法规及实务操作的基础上，积极寻求合理的法律救济维护自身的合法权益。

（作者：刘天永，北京华税律师事务所主任，全国律协财税法专业委员会副主任兼秘书长，法学博士，经济学博士后，税务律师，注册会计师，注册税务师；QQ和个人微信号均为：977962，添加可互动交流。）