4月2日最高检电视电话会议上，最高检党组副书记、常务副检察长童建明指出：涉案企业合规改革试点工作推进还不平衡，总体办案量不多，案件类型、适用罪名和影响力有限，有的地方对第三方机制不会用、不敢用。

尽管2021年6月3日最高检发布的四个企业合规改革试点典型案例就有一例涉嫌虚开增值税专用发票罪，但从华税代理实务看，一些地方基层检察机关仍墨守成规，认为涉税犯罪侵害国家税收利益，对于属于“数额较大、数额巨大”的涉税案件不应适用第三方机制，甚至有传言某地方基层检察院出台文件明确虚开增值税专用发票税款120万元以上的不能适用第三方机制。

我们认为，这种扩大解释《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》（以下称《指导意见》）第五条第五项“其他不宜适用的情形”的做法不具备法律依据，违背法律解释的基本逻辑，更与最高检的规定与精神相背离。事实上，根据法〔2018〕226号文件规定，虚开税款金额50万以上构成“数额较大”、税款金额250万元以上构成“数额巨大”，上述标准在当下经济环境中极易被突破，尤其是大宗商品贸易行业，而往往这些大型企业为地方经济发展、解决就业、推动产业升级发挥了重要作用，具有挽救的可能与价值。而本次最高检电视电话会议也是作出了明确要求：“对于涉案企业责任人可能判处三年以上有期徒刑的涉企犯罪案件，以及重大疑难复杂案件，各省级检察院要认真落实统一把关、逐案审核职责，全面综合评估涉案企业运行状况、责任人犯罪情节及认罪认罚情况等综合因素，确保积极稳妥、依法规范。”因此我们建议，地方基层检察机关应当深入贯彻落实最高检精神、勇于承担司法改革重任，对法律的认知要除旧布新，对于涉税案件，只要不属于（1）个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业、（2）公司、企业设立后以实施犯罪为主要活动、（3）公司、企业人员盗用单位名义实施犯罪三类情形的，均可以按相关报请程序来推动第三方机制的适用。

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涉案企业、个人认罪认罚是第三方机制适用的首要条件，但是在一些涉税案件中，由于企业、当事人及其辩护人对税法的理解、适用不精深，对一些虚开高发行业缺乏深入了解，而放弃无罪辩护，认罪认罚以寻求第三方机制的适用。根据华税代理经验，这样的情形不在少数。

我们建议，涉案企业、当事人应当慎重考虑、衡量无罪辩护与认罪认罚的不同后果，在案件进入刑事程序后就断然放弃与检察机关作无罪辩护的沟通、无罪意见交换是不理智的。就虚开案件而言：其一，一些特殊行业存在特殊税法规定，例如废旧物资回收行业中存在的挂靠经营、大户归集、一买一卖等模式均收到税法认可，则不构成税法与刑法上的虚开，再例如石化变票案件，其侵害的是国家消费税税收利益，有实货存在的情况下未造成国家增值税税款损失，亦不应以虚开定罪；其二，最高人民法院法研[2015]58号、典型案例“张某强虚开增值税专用发票案”等均明确，成立虚开增值税专用发票罪应以行为人在主观上具有骗抵增值税税款的目的、在客观上造成国家增值税税款损失危险为必要条件。若不满足上述条件或公安机关证据不能证明满足上述条件的，建议不能放弃无罪辩护，特别是一些据实代开案件；其三，在党中央、国务院保护民营企业、民营企业家合法权益、维护“六稳”“六保”的大政方针下，最高人民检察院也出台《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》，不仅明确“对于有实际生产经营活动的企业为虚增业绩、融资、贷款等非骗税目的且没有造成税款损失的虚开增值税专用发票行为，不以虚开增值税专用发票罪定性处理”，也为检察机关适用“六稳”“六保”政策作出相对不起诉提供依据，建议不应放弃该政策的适用。

同时，我们也建议检察机关不能因第三方机制的适用而放松对犯罪构成要件的审查，尤其是涉案企业、当事人在公安侦查阶段就认罪认罚的，检察机关仍应当慎重审查案件事实、相关证据。

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《指导意见》第四条规定，对于同时符合下列条件的涉企犯罪案件可以适用第三方机制：（一）涉案企业、个人认罪认罚；（二）涉案企业能够正常生产经营，承诺建立或者完善企业合规制度，具备启动第三方机制的基本条件；（三）涉案企业自愿适用第三方机制。其中第二项实践中往往存在障碍。涉税案件一旦爆发，公安机关将调取企业的账簿资料、扣押企业公章、办公电脑、查封经营场所、冻结划扣银行账户经营资金，乃至对高管、财务业务人员采取强制措施，不予取保候审，此时涉案企业已完全停摆，各项功能失灵、运转不能，无法达到“能够正常生产经营”这一基本条件。此种情况下即便涉案企业、个人认罪认罚、自愿适用第三方机制，但第三方机制的启动已经陷入“死胡同”，这是比较常见亦棘手的问题之一。

对于此，我们建议可以从两个维度解决问题。第一是修订《指导意见》，将第四条第二项中“能够正常生产经营”条件删除。第二则是补充相关配套制度，对拟适用第三方机制的案件，检察机关应退还或者要求公安机关退还其生产经营所必要的证、照、章、印，复制涉案账簿或电子设备后予以退还，对相关人员作出取保候审决定，解冻维系企业最低限度生产经营所必须的经营资金，为企业“续命”。

《指导意见》及其实施细则规定，第三方组织根据案件具体情况和涉案企业承诺履行的期限，并向负责办理案件的人民检察院征求意见后，合理确定合规考察期限。实践中对于此考察期限的确定根据案件各不相同。

根据《刑事诉讼法》规定，人民检察院审查起诉期限为十天至六个半月，而第三方机制从启动、实施到考核验收、检察机关作出不起诉决定/从宽处理意见，往往需要相当长的时间，而一些财税案件在适用第三方机制过程中反映出来的问题是考察期过长，由于迟迟不能验收并获取检察机关相应文书，致使案件仍处于未决状态，既影响了涉案企业的经营（如银行拒绝贷款、无法参与公共项目等），也可能导致超越检察机关审查起诉期限，形成“挂案积案”。

对于此，我们建议一是合理控制第三方考察期限，在检察机关决定适用第三方机制后，要结合剩余的审查起诉期限确定考察期，避免超期构成程序违法；二则是修订《人民检察院刑事诉讼规则》，将适用第三方机制的考察期不计入人民检察院办案期限。

根据华税代理经验，我们发现实践中一些涉税案件的第三方机制的适用存在偏差、效果不明显的问题。

第一，有部分检察机关认为，公安机关以个人犯罪追诉的，不涉及企业，则不能适用第三方机制。我们认为，此种情况应当具体问题具体分析。若属于《指导意见》第五条第三项：公司、企业人员盗用单位名义实施犯罪的，则显然系个人犯罪，不应适用第三方机制；若相关人员涉税违法行为系履行职务而产生的，为了保全企业而供述为个人犯罪的，则检察机关应当查明事实，对涉案人员再次讯问，确认是否应作为单位犯罪。

第二，有部分检察机关认为，第三方机制适用后，企业可以免于起诉，但相关负责人仍然需要承担一定刑事责任，只能从轻量刑、不能减轻或者免于起诉。我们认为，《刑法》涉税罪名“双罚制”决定了在单位犯罪案件中，只有单位构成犯罪，直接负责的主管人员和其他直接责任人员才会面临刑事处罚，若单位免于起诉，而相关负责人仍被追究刑事责任明显不符合法律规定，对企业与相关负责人应同等对待。

第三，有部分“数额巨大”的涉税案件适用第三方机制后，检察机关仍移送法院起诉，仅在量刑建议中从轻处罚，导致涉案企业、相关人员仍被定罪、判处实刑；有部分“数额较大”的涉税案件适用第三方机制后，检察机关亦仅作出了“从轻处罚、适用缓刑”的量刑建议。我们认为，这样的量刑建议虽不违反相关规定，但会使第三方机制的效果大打折扣，涉案企业、相关人员“认罪认罚”就能够实现从轻处罚、适用缓刑的，再适用第三方机制就显得有些“鸡肋”，也会损伤涉案企业、相关人员维护企业经营的积极性。我们建议，各地检察机关在进行量刑建议时，应充分考虑企业合规建设的效果、企业、相关人员认罪认罚的态度以及最高检推行涉案企业合规第三方机制的目的与意义，给出减档处罚的建议，使得“数额巨大”的涉税案件有机会适用缓刑，使得“数额较大”的涉税案件也有机会被作出不予起诉的决定。

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