股转补税5200万！一文解读对赌协议股权变动与平价转让的涉税风险

编者按：近年来，股权转让的涉税问题比较突出，备受各地税务局的关注。2021年4月29日，国家税务总局在官方网站发布“税务总局贯彻《关于进一步深化税收征管改革的意见》精神，要求：以税收风险为导向精准实施税务监管”一文，公布了2021年全国税务系统稽查工作的八个重点领域和行业以及五类涉税违法行为。此文中，股权转让问题依然是税务稽查关注的重点之一，“阴阳合同”、“税收洼地”和关联交易等方式是税务关注的重点内容。本文通过天津市税务局查获的一起对赌协议股权转让案件，根据税法的有关规定，分析股权转让存在的涉税问题，为相关企业和个人股权转让涉税风险防控和争议解决提出有效的建议。

税务机关认为，B工程公司在与JL公司进行股权置换时，取得投资收益2.15亿元（2.54-0.39=2.15亿），按照税法规定，其可自2017年起分期5 年递延确认投资收益。则B工程公司在2017 年应确认而未确认投资收益0.43 亿元（2.15/5=0.43亿），由于其在2018 年再次转让了置换的JL股权，则应停止适用分期5年递延纳税的政策，应在2018年当年的汇算清缴期一次性确认投资收益1.72 亿元（0.43×4=1.72亿）。如此巨额的投资收益，B 工程公司并未申报缴纳税款。最终，就B工程公司与JL 公司进行股权置换未确认股权转让所得2.15亿元的行为，天津市税务局稽查局作出补缴企业所得税5200.56 万元的决定。

B工程公司认为，与JL公司进行股权置换时，由于对赌协议约定的条件尚未成就，约定的未来收益具有不确定性因素，属于“或有事项”，不应该提前确认投资收益；而第二次将所持有的JL 公司股权平价（2.54亿元）转让至受B公司控制的D公司，实际上是同一控制人下的“左口袋转右口袋”，实质上不应认定为股权转让行为，应允许B工程公司继续享受5年递延纳税的税收政策。

本案的争议焦点之一是：B工程公司将账面价值3900万元的股权转让至JL公司，并取得转让对价2.54亿元的股份，双方的对赌协议期为2017-2019 年，在对赌协议约定条件尚未成就的情形下，B工程公司的此转让行为应否确认投资收益并申报纳税？根据B公司的辩称和税务机关的答复，可以看出两者是基于会计准则、税法规定的不同角度理解该行为的。B工程公司认为该笔投资收益属于或有事项，具有不确定性，应在对赌协议约定条件成就后纳税。而税务机关认为，税法对收入的确认及纳税义务发生时间有明确的规定，不存在“或有事项”，B工程公司与JL公司股权置换的行为，在投资协议生效并办理股权登记手续时，应确认非货币性资产投资收益并申报纳税。

本案中的税企争议源于税会之间的差异，B工程公司与JL公司股权置换行为，在对赌协议约定条件尚未成就时，协议中的“或有资产”应否确认为企业资产，需要具体探究会计准则与税法的规定。

（一）会计上“或有资产”确认为资产应达到资产确认的条件

根据会计准则的规定，某项资源能否确认为资产，需要满足两个要件：1.与该资源有关的经济利益很可能流入企业；2.该资源的成本或者价值能够可靠地计量。该要件当中要求的“很可能”是指发生概率达到95%的程度。而“或有资产”是“或有负债”的对称，是由过去的交易或事项形成的潜在资产，其存在须通过未来不确定事项的发生或不发生予以证实。“或有资产”作为一种潜在资产，其具有较大的不确定性，只有随着经济情况的变化，通过某些未来不确定事项的发生或不发生才能证实其是否会形成企业真正的资产。因此，只有“或有资产”在满足资产确认条件时才能将其确认为资产，如果在发生之初就确认为资产，可能会高估资产，违背谨慎性的会计准则。

（二）税法上符合实质课税原则的“或有资产”应确认为资产

税法的规定，企业以非货币性资产对外投资，应于投资协议生效并办理股权登记手续时，确认非货币性资产转让收入的实现。税务机关往往根据实质课税原则，从经济实质剖析一项商业安排，就有可能将企业的一项“或有资产”确认为企业资产，将“或有资产”认定为企业取得的收入。需要提醒的是，如果企业以非货币性资产投资到关联企业，若在12个月内未完成股权变更登记手续，则应在投资协议生效时，确认非货币性资产转让收入，并按照税法规定的期限缴纳税款，否则企业可能面临补缴滞纳金、罚款等行政违法的风险。

（三）B公司应在对赌条款成就后确认是否产生投资收益并进行税务处理

在本案中，B工程公司与JL公司股权置换时，以3900万元的股权取得了JL公司2.54亿元的股权，该转让行为虽然暂时让B工程公司取得了2.15亿元的收益，但是根据C园林公司2017—2019 年度现金流量表、利润表中数据显示，截至2018 年底C 园林公司仅完成39.9% 的对赌承诺业绩。如果B工程公司在2018年2月未转让所持JL 公司股权，则在对赌期结束后（2019年），若C园林公司未实现对赌协议约定的条件，则B工程公司将以所持股份及自有现金全额补偿JL公司。综合B工程公司与JL公司股权置换行为和对赌期结束后补偿JL公司的行为，前后收益和损失相互对冲，则B 公司并未实际的取得收益。

根据《关于确认企业所得税收入若干问题的通知》（国税函[2008]875号）的规定，“除企业所得税法及实施条例另有规定外，企业销售收入的确认，必须遵循权责发生制原则和实质重于形式原则”。比如，企业销售商品同时满足下列条件的，应确认收入的实现：（1）商品销售合同已经签订，企业已将商品所有权相关的主要风险和报酬转移给购货方；（2）企业对已售出的商品既没有保留通常与所有权相联系的继续管理权，也没有实施有效控制；（3）收入的金额能够可靠地计量；（4）已发生或将发生的销售方的成本能够可靠地核算。参照本条，在B工程公司与JL公司股权置换时，由于对赌条款尚未成就，B工程公司取得的2.54亿对价处于不确定状态，B工程公司股权置换的收入金额不能准确计量，则对于该部分未确定的金额要求B工程公司计算所得并履行纳税申报义务，且在税法没有相应的退税机制的情况下，将可能对B工程公司的权益造成不利影响，税务局的补税决定不尽公平、合理，也有违税法的平等原则。

需要注意的是，本案中对赌协议条款未实现的情况下，如果B公司确认收入并进行了纳税申报，虽在税法层面完成了纳税义务，但在对赌协议期限届满后，由于对赌条款未实现，B工程公司并未实现相应的收益，则其已纳税款能否退还，我国税法中未明确规定。但实践中企业或个人发生股权转让行为时，若不在税法规定期限内核定收入并纳税申报，则首先会被税务机关认定为逃避缴纳税款，相关主体也将成为税务稽查的对象。因此，如何对“或有事项”进行税务处理是一个十分棘手的问题。随着企业对赌协议与股权投资综合业务的逐渐普遍，交易双方需更加关注此类涉税风险。笔者认为，在“或有事项”不满足会计资产确认条件时，如果要求转让方确认为企业资产并进行纳税申报，根据税法平等原则，需建立相应的退税机制以保障纳税人的合法权益。

本案的争议点之二是：2018年2月B工程公司将其持有的JL公司的股权平价（2.54亿元）转让至受其控制的关联方D公司，此时，B工程公司能否继续适用分期5 年递延确认投资收益的纳税政策？B工程公司认为其将持有的JL公司股权转让至D公司的行为是统一控制人下的“左口袋进右口袋”，且平价转让未发生溢价，则该次交易实质不属于股权转让行为，应允许其继续享受5年递延纳税政策。而税务局认为，同一企业法定代表人名下企业间平价转股无需缴税，但B工程公司以股权投资并在5年内发生二次转股的行为不可继续享受5年递延纳税政策。

上述争议源于关联方之间平价转让股权是否属于转让行为。对于B工程公司平价转让JL公司股权至D公司的行为，是否属于一般意义上的转让行为？根据民法、税法的规定，独立的关联方之间的股权转让行为也应属于转让行为，不能因为关联方而否认独立主体之间的交易。在B公司转让JL公司股权后，能否继续适用5年递延纳税政策的争议，根据《关于非货币性资产投资企业所得税政策问题的通知》（财税[2014]116号）的规定，居民企业以非货币性资产对外投资确认的非货币性资产转让所得，可在不超过5年期限内，分期均匀计入相应年度的应纳税所得额，按规定计算缴纳企业所得税。企业在对外投资5年内转让上述股权或投资收回的，应停止执行递延纳税政策，并就递延期内尚未确认的非货币性资产转让所得，在转让股权或投资收回当年的企业所得税年度汇算清缴时，一次性计算缴纳企业所得税。

本案中，由于B 工程公司将其持有的JL公司的股权全部转让给D公司，按照上述条文之规定，不能够适用分期递延纳税的规定。企业在股权投资业务中，如果想要适用该条规定的递延纳税政策，在五年内不能将投资的股权予以转让。在股权全部转让情形下，不适用递延纳税的政策，实践中并没有争议，争议主要存在于部分转让的情形中。如果转让部分股权，仅停止执行转让部分的所得税递延纳税还是全部停止？对此，有观点认为是全部终止适用，并在转让时一次性补交所有税款，也有观点认为仅就转让的部分终止适用，对剩余部分继续适用。

全部终止适用的观点是基于税收征管的角度，因为如果不全部停止执行，在企业分多次转让股权的情形下，税务机关很难准确计算税款。笔者认为，这并不是全部停止适用递延纳税的正当理由，以下述案例为例说明这一问题。

从目的论的角度来看财税[2014]116号文，该规定出台的目的是为了鼓励非货币性资产投资。以非货币性资产投资时视同销售，但企业或个人并未取得现金，趴在账上的长期股权投资无法带来现金流，如果在此时，要求企业缴纳全部税款，无疑增加企业的税负，变相的遏制了非货币性资产投资行为。当部分股权转让时，就全部股权停止优惠政策，与该文件的初衷相去甚远。因此，在确定性政策出台前，笔者的观点是部分转让时仅就部分停止执行，对未转让的部分继续适用递延纳税。笔者坚持这种观点的理由在于，5年分期递延纳税的税收政策，不会减少非货币性资产投资企业的总体税负，只是给予五年的现金流缓冲期，这也是财税[2014]116号文的应有之意。

本案中，B工程公司将持有的C公司股权与JL公司股权置换，取得JL公司对价2.54亿元股权，又将JL公司股权平价（2.54亿元）转让给D公司，C、D公司同受B公司控制，上述股权转让为关联方交易，也属于非货币性资产投资行为。根据财税[2014]116号第六条规定，企业发生非货币性资产投资，符合《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税[2009]59号）等文件规定的特殊性税务处理条件的，也可选择按特殊性税务处理规定执行。《关于非货币性资产投资企业所得税有关征管问题的公告》（国家税务总局公告2015年第33号）第3条进一步明确，符合财税[2014]116号文件规定的企业非货币性资产投资行为，同时又符合《财政部国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税[2009]59号）、《财政部国家税务总局关于促进企业重组有关企业所得税处理问题的通知》（财税[2014]109号）等文件规定的特殊性税务处理条件的，可由企业选择其中一项政策执行，且一经选择，不得改变。

（一）特殊性税务处理的适用条件

根据上述文件可知，非货币性资产投资在满足一定条件时，可选择适用特殊性税务处理。具体而言包括：

1、具有合理的商业目的，且不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的；

2、被收购、合并或分立部分的资产或者股权比例不低于被收购、合并分立企业全部股权的50%，重组交易对价中涉及的股权支付金额不低于交易总额的85%；

3、企业重组后连续12个月不改变重组资产原来的实质性经营活动；在重组中取得股权支付的原主要股东，在重组后连续12月内，不得转让所取得的股权。

（二）特殊性税务处理的具体适用

需要注意的是，非货币性资产投资的税务处理与特殊性税务处理两种方式，均不会影响交易各方总体税收负担，但会影响企业纳税的时间，进而影响资金占用时间。对于现金流短缺的企业，适用特殊性税务处理将会降低对企业现金流的需求，缓解企业的资金压力。

B工程公司股权转让案爆发后天津市税务局、稽查局针对股权转让业务出台了针对性更强的《股权转让业务查办指南》，并与市场监管委建立了股权转让涉税信息共享监管平台，加强对当地股转交易的监督和管理。随着“大数据”时代的来临，税务机关税收风险管理的模式已经由传统的依靠经验的分析判断向大数据分析转变，如本案中所使用的“爬虫技术”，税务部门将充分运用大数据技术，实时取得纳税人全方位的涉税信息并开展风险分析筛查，这一系列举措将进一步增加股权转让交易的涉税风险。为尽可能的降低税收风险，华税律师建议，企业在股权转让前，应充分了解中央及地方层面关于股权转让的相关税收政策，通过与第三方机构合作，根据股权转让的商业目的制定配套的股权转让方案，重点分析不同方案中的税负成本及可能面临的税务风险，根据企业及股转交易的实际需求综合评估，在众多方案中选择最优的方案。