民营企业的福音！税务律师为您专业解读最高检合规从宽第三方监评机制
最高检典型案例：上海市A公司、B公司、关某某接受虚开抵扣419余万元获判缓刑
2016年至2018年间，关某某在经营A公司、B公司业务期间，在无真实货物交易的情况下，通过他人介绍，采用支付开票费的方式，让他人为两家公司虚开增值税专用发票共219份，价税合计2887余万元，其中税款419余万元已申报抵扣。2019年10月，关某某到案后如实供述上述犯罪事实并补缴涉案税款。
2020年6月，公安机关以A公司、B公司、关某某涉嫌虚开增值税专用发票罪移送检察机关审查起诉。上海市宝山区检察院受理案件后，走访涉案企业及有关方面了解情况，督促企业作出合规承诺并开展合规建设。
检察机关走访涉案企业了解经营情况，并向当地政府了解其纳税及容纳就业情况。经调查，涉案企业系我国某技术领域的领军企业、上海市高新技术企业，科技实力雄厚，对地方经济发展和增进就业有很大贡献。公司管理人员及员工学历普遍较高，对合规管理的接受度高、执行力强，企业合规具有可行性，检察机关遂督促企业作出合规承诺并开展合规建设。同时，检察机关先后赴多地税务机关对企业提供的纳税材料及涉案税额补缴情况进行核实，并针对关某某在审查起诉阶段提出的立功线索自行补充侦查，认为其具有立功情节。
2020年11月，检察机关以A公司、B公司、关某某涉嫌虚开增值税专用发票罪对其提起公诉并适用认罪认罚从宽制度。12月，上海市宝山区人民法院采纳检察机关全部量刑建议，以虚开增值税专用发票罪分别判处被告单位A公司罚金15万元，B公司罚金6万元，被告人关某某有期徒刑三年，缓刑五年。
法院判决后，检察机关联合税务机关上门回访，发现涉案企业的合规建设仍需进一步完善，遂向其制发检察建议并公开宣告，建议进一步强化合法合规经营意识，严格业务监督流程，提升税收筹划和控制成本能力。检察机关在收到涉案企业对检察建议的回复后，又及时组织合规建设回头看。经了解，涉案企业已经逐步建立合规审计、内部调查、合规举报等有效合规制度，聘请专业人士进行税收筹划，大幅节约生产经营成本，提高市场占有份额。
（一）本案典型意义
本案一方面展示了企业合规程序在涉税犯罪领域如何应用，另一方面体现了企业合规程序不是一项独立的程序，是可以和现有刑事诉讼制度结合适用的。
其一，检察机关推动企业合规可以与适用认罪认罚从宽制度相结合。本案中，检察机关在督促企业作出合规承诺并开展合规建设的同时，通过适用认罪认罚从宽制度，坚持和落实能不判实刑的提出判缓刑的量刑建议等司法政策，努力让企业“活下来”“留得住”“经营得好”，取得更好的司法办案效果。
其二，检察机关推动企业合规可以与检察建议相结合。本案中，检察机关会同税务机关在回访过程中，发现涉案企业在预防违法犯罪方面制度不健全、不落实，管理不完善，存在违法犯罪隐患，需要及时消除的，结合合规整改情况，向涉案企业制发检察建议，推动其深化实化合规建设，避免合规整改走过场、流于形式。
（二）案例启示
本案并非个案。在《最高检推进企业刑事合规试点改革，这些民营企业虚开案件首次以合规不起诉结案！》一文中，我们已经分析过两起来自江苏省的虚开案例。江苏省是刑事合规不起诉改革的首批6个试点省份之一，该两起虚开案发生在试点期间，最终均取得了不起诉决定。从这三起案例中，我们可以看到企业合规改革对涉税刑事风险化解的积极作用。
企业合规改革是顶层设计、基层实施的一项刑事制度改革，试点地方已经在很多案例中作出了率先尝试，形成了实践经验，而《指导意见》是对试点地区实践经验的总结。《指导意见》创新性地引入了企业合规第三方监督评估机制，根据《指导意见》第一条，涉案企业合规第三方监督评估机制，是指人民检察院在办理涉企犯罪案件时，对符合企业合规改革试点适用条件的，交由第三方监督评估机制管理委员会选任组成的第三方监督评估组织，对涉案企业的合规承诺进行调查、评估、监督和考察。考察结果作为人民检察院依法处理案件的重要参考。
企业合规第三方监督评估机制为企业合规改革提供了制度依托。通过规范企业合规第三方监督评估机制的组建、适用范围、启动条件、实施程序，检察机关可以更加科学、合理的适用合规程序处理刑事案件，对未来各地合规不起诉制度的建设和发展具有引领价值。更好地理解和适用《指导意见》，为企业涉税刑事风险化解提供了基本路径。
（一）合规从宽第三方监评机制的组建
企业合规第三方监督评估机制的主体主要包括第三方监督评估机制管理委员会（以下简称第三方管委会）和第三方监督评估组织（以下简称第三方组织），其中，第三方管委会是常态化主体，第三方组织是就个案抽选组成的临时性主体。
1、第三方管委会的组建
根据《指导意见》第六条，最高人民检察院、国务院国有资产监督管理委员会、财政部、全国工商联会同司法部、生态环境部、国家税务总局、国家市场监督管理总局、中国国际贸易促进委员会等部门组建第三方管委会，全国工商联负责承担第三方管委会的日常工作，国务院国有资产监督管理委员会、财政部负责承担第三方管委会中涉及国有企业的日常工作。
第三方管委会有以下3个特点：
（1）九部委联合组建，由全国工商联日常管理运作。第三方管委会主要负责制定规范性文件，制定第三方组织专业人员名录库选任入库标准及办法，制定激励机制等工作。
（2）有权协调九部委下属全国律协、中注协、中税协、贸促会、企联负责制定企业合规领域的业务指导，研究制定涉企犯罪的合规考察标准。对于涉税刑事犯罪的业务指导，中税协未来或将有所参与。
（3）试点地方由四部委（检察院、财政、国资委、工商联）联合组建，试点地方管委会负责本地区第三方组织及其成员的选任、考核等工作。2021年3月，最高检部署在北京、辽宁、上海、江苏、浙江、福建、山东、湖北、湖南、广东10个省份开展试点工作。目前，10个省级院共选取确定27个市级院165个基层院作为试点院开展改革。预计未来试点地方省级层面将会组建第三方管委会。
2、第三方组织的组建
根据《指导意见》第十条，第三方机制管委会应当根据案件具体情况以及涉案企业类型，从专业人员名录库中分类随机抽取人员组成第三方组织，并向社会公示。第三方组织组成人员名单应当报送负责办理案件的人民检察院备案。人民检察院或者涉案企业、个人、其他相关单位、人员对选任的第三方组织组成人员提出异议的，第三方机制管委会应当调查核实并视情况做出调整。
由此可见，第三方组织是针对具体案件，由第三方管委会抽选组成的，其主要负责具体案件的检查评估工作，在一起案件处理完毕后，该案的第三方组织主体地位亦不再存续。
（二）合规从宽第三方监评机制的适用范围
1、正面清单
根据《指导意见》第四条，同时符合3个条件的刑事案件，可以适用《指导意见》：（1）涉案企业、个人认罪认罚；（2）涉案企业能够正常生产经营，承诺建立或者完善企业合规制度，具备启动第三方机制的基本条件；（3）涉案企业自愿适用第三方机制。对于涉税刑事案件来说，则主要可以细化为以下四个方面：
（1）企业合规程序的启动要求被告人企业具有实际经营
有实际经营的民营企业，属于《最高人民检察院关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》保护的对象，对此类企业作出刑事处理，可能会引发更大的社会问题，如造成大规模失业、减损当地财政收入等，这为合规程序的适用创造了基础条件。对于专门为实施虚开犯罪成立的空壳公司，目前并无适用企业合规程序的案例。从企业合规程序建立初衷来看，空壳公司属于《指导意见》的负面清单，故其未来也没有适用合规程序的可能。
《指导意见》要求涉案企业能够正常生产经营，对此，实践中的把握标准不一，有的地方认为只要有正常生产经营之可能即可，有的地方则要求必须持开展生产经营活动。由于涉税犯罪中，涉案企业的财产可能已经被侦查机关查封、扣押、冻结，被告人可能已经被拘留或羁押，导致企业生产经营活动实际上无法开展，有此类情形的企业应当与司法机关积极沟通，寻求认定条件的放宽。
（2）被告人应当如实供述犯罪事实，并积极补缴税款
《指导意见》要求涉案企业、个人必须认罪认罚，在前述三起案件中，检察机关也均同步适用了认罪认罚从宽处理制度，由此可见，认罪认罚是企业合规程序启动的先决条件。需要注意的是，实践中，对涉税犯罪“认罪”究竟如何把握。根据《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》，认罪认罚从宽制度中的“认罪”，是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议。承认指控的主要犯罪事实，仅对个别事实情节提出异议，或者虽然对行为性质提出辩解但表示接受司法机关认定意见的，不影响“认罪”的认定。犯罪嫌疑人、被告人犯数罪，仅如实供述其中一罪或部分罪名事实的，全案不作“认罪”的认定，不适用认罪认罚从宽制度。
由此可见，“认罪”中的“罪”，不是罪名，而是犯罪行为。认罪，要求被告人如实供述罪行，同时，如果检察机关指控的事实与实际情况确实不符的，或者检察机关适用法律错误，导致指控罪名与犯罪实施不符的，应当允许被告人提出异议，且不影响认罪的认定。如实供述，还要求供述必须全面，仅部分供述的，不能适用认罪认罚制度。
在涉税犯罪中，认罪的直接后果就是承认造成税款损失，故被告人还应当补缴税款。通过积极补缴税款，可以更加有效地支持认罪认罚的适用。如实供述和补缴税款是认罪认罚的具体表现，反映出被告人人身危险性的降低，为企业合规程序适用提供了可能。
（3）企业必须承诺建立或者完善企业合规制度
作出合规承诺，反映出被告人再犯可能性的降低，也为合规程序的落地提供了可能性。需要注意的是，开展合规建设也需要具备相应条件，例如前述案例中，被告人企业员工学历普遍较高，有作合规建设的条件，如果企业自身条件不够，也可以通过聘请第三方服务机构，协助完善企业合规制度。例如江苏唐某案就属于外聘合规服务的情况。
（4）自愿适用第三方机制
第三方机制是自愿适用的，在启动程序方面，检察院必须征询当事人意见，只有当事人或其代理人主动申请适用的，才能启动第三方机制。
2、负面清单
根据《指导意见》第五条，以下5类涉企犯罪案件，不适用企业合规试点以及第三方机制：（1）个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业的；（2）公司、企业设立后以实施犯罪为主要活动的；（3）公司、企业人员盗用单位名义实施犯罪的；（4）涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪的；（5）其他不宜适用的情形。
其中，前3种情形可能涉及到涉税犯罪。第1、2种情形主要针对空壳公司，例如虚开发票的空壳公司，以实施虚开为唯一目的，没有实际经营活动，不符合“六稳”“六保”意见保护的对象。第3种情形中，虽然公司可能有实际经营，但行为人以犯罪为唯一目的，行为人不能适用合规程序。
1、程序启动与审查
检察院初步认为符合条件的，应当征询涉案当事人意见。涉案企业、个人及其辩护人、诉讼代理人或者其他相关单位、人员也可以直接提出适用企业合规试点以及第三方机制申请。对于当事人同意或者提出申请的，人民检察院应当依法受理并进行审查。检察院审查符合条件的，商请第三方管委会启动程序。
2、建立第三方组织
第三方管委会应当根据案件具体情况以及涉案企业类型，从专业人员名录库中随机抽取人员组成第三方组织，向社会公示，并报送办案检察院备案。
3、提交合规计划
合规计划主要聚焦于如何完善企业的内控制度，主要着眼于以下五点：（1）建立合规组织体系；（2）建立合规风险防范报告机制；（3）完善内部治理结构；（4）更新规章制度；（5）加强人员管理。实践中，涉税犯罪合规计划的制定需要结合企业的经营范围和实际的税务、发票管理漏洞，做到对症下药。例如江苏唐某案中，被告人企业计划在财务制度、危废处理、日常管理等方面加强刑事合规建设，围绕企业运管、生产经营、财税申报、环保处置、应急管理等方面建立完善相关制度20余项。
4、审查合规计划，确定合规考察期限
第三方组织应当对涉案企业合规计划的可行性、有效性与全面性进行审查，提出修改完善的意见建议，并根据案件具体情况和涉案企业承诺履行的期限，确定合规考察期限。在合规考察期内，第三方组织可以定期或者不定期对涉案企业合规计划履行情况进行检查和评估，可以要求涉案企业定期书面报告合规计划的执行情况，同时抄送负责办理案件的人民检察院。
5、履行合规计划
合规计划的履行包括制度更新、完善和第三方监督评估。例如江苏唐某案中，被告人企业邀请企业刑事合规专业律师，担任公司独立合规审查专员，对公司进行合规评测。第三方监督评估的正面结论对于企业最终取得理想处理结果具有重要意义。
6、第三方组织评估考核
第三方组织在合规考察期届满后，应当对涉案企业的合规计划完成情况进行全面检查、评估和考核，并制作合规考察书面报告，报送负责选任第三方组织的第三方管委会和负责办理案件的人民检察院。
7、检察院办案参考
检察院在办理涉企犯罪案件过程中，应当将第三方组织合规考察书面报告、涉案企业合规计划、定期书面报告等合规材料，作为依法作出批准或者不批准逮捕、起诉或者不起诉以及是否变更强制措施等决定，提出量刑建议或者检察建议、检察意见的重要参考。
拟从轻从宽处理的，可以召开公开听证会，听取各方意见。对于涉税犯罪，这一环节，检察机关会可能召集主管税务机关、侦查机关案件承办人、犯罪嫌疑企业代表、各犯罪嫌疑人及辩护律师、人民监督员、特约检察员等主体，以召开案件公开听证会的形式公开审查。在充分听取各方意见基础上，作出最终的处理决定。
企业合规程序在审查起诉阶段启动，其可能出现两类影响：
其一，积极影响。检察机关认为企业合规建设达到标准，结合其他情节（如自首、立功）后，满足相关条件，会直接作出不批准逮捕、变更强制措施、相对不起诉的决定。例如江苏两案就直接取得了不起诉决定。取得不批准逮捕、不起诉决定直接化解了企业刑事风险，是最为理想的处理结果。
其二，消极影响。检察机关认为企业合格建设未达到标准，或者结合其他情节尚不满足相关条件，仍会批准逮捕、不予变更强制措施、提起公诉的决定。其中，提起公诉的，可能会考虑企业目前的各项情节，同步给出缓刑或相较于法定刑区间从轻、减轻的量刑意见。例如本文案例就属于此种情形。取得此类量刑意见虽然没有直接化解企业刑事风险，但也相应降低了刑罚。
从目前案例来看，企业合规程序的启动主要集中在是否提起公诉的阶段，通常都会取得从轻、减轻或免除处罚的后果。这是因为，检察机关在启动合规程序前已经有一个基本的预判和考量。对于不满足条件，没有从轻、减轻或免除处罚空间的被告人，检察机关也不会作出启动合规程序的决定。
第三方组织组成人员名单公示后，涉案企业担心某个组成人员不客观、不公正，应当如何救济？
第三方组织组成人员名单公示后，涉案企业发现其中有个中介服务人员正在为其提供法律财税等方面的中介服务，应当如何处理？
第三方组织的具体组成人员在合规工作中出现徇私舞弊、裹挟涉案企业、以权谋私，应当如何救济？
第三方机制结束后，企业能否马上聘请第三方组织的某个中介服务人员作合规顾问或提供专业服务？
涉案企业通过合规考察获取不起诉结果后，是不是就没有责任了？
设置企业合规程序申请驳回的异议机制
明确第三方机制时间是否计入审查起诉期限内
审查起诉期间有严格的限制，对于补充侦查等程序，只有通过法律明文规定是否计入审查起诉期限当中，才能消除争议，避免检察机关怠于履行职责。第三方机制也属于审查起诉程序的一部分，其是否计入审查起诉期间当中，需要相关司法解释进行明确。否则，可能出现检察机关利用第三方机制，延长审查起诉期限的不当现象。
对认罪认罚口径的统一
建立第三方机制的监督机制
其一，第三方舞弊或检察院徇私枉法，作出不起诉决定。第三方机制设置在审查起诉阶段，其直接后果是支持检察机关作出决定。理论上说，这一机制的运行仍然属于检察机关行使起诉裁量权等检察权的范围，但在实际适用过程中，对于不符合或不完全符合不起诉条件的案件，可能因此机制的适用，有逃脱刑事制裁的可能。直观上看，在第三方机制中，被告人处于辩护的地位，检察院扮演了居中考察的角色，第三方组织则发挥还原事实和发表意见的作用，这与法院审理十分类似。如果第三方舞弊发表不实意见，或者检察院徇私枉法，导致作出错误的不起诉决定，会使得本应接受法院审理的案件脱离最终司法程序，导致检察权僭越审判权的乱象，从而在一些案件中推翻法院裁判的司法原理。
其二，违法与特定中介机构合作，为其塑造垄断地位。近日，晋江市人民检察院联合某律师事务所成立了全国首个企业合规事务所——“晋江市企业合规事务所”。晋江市企业合规事务所拟开展三大业务：刑事合规、金融合规和税务合规，其中刑事合规主要是配合检察机关，接受涉案企业委托、制定合规整改方案、指导企业合规整改、出具评估报告供检察机关处理案件作参考。晋江市企业合规事务所可以说是企业合规改革的产物，但是晋江市检察院与该律师事务所系合作关系，而非《指导意见》要求的随机抽选关系。此外，该所的成立，会导致全市刑事合规业务完全委托给一个律师事务所实施，为其塑造垄断地位，这显然违背了《指导意见》对第三方组织的组建原则。
上述两个问题都是检察机关不当扩大权力的体现。权力的正当行使，需要有相当权力的制约，第三方机制的合规运行，需要配套监督机制的构建和完善。
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