新一批煤炭企业涉税违法案件曝光，移送公安后刑事风险如何化解？

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煤炭企业涉税案件密集爆发并非偶然。
从内部因素而言，采购超采煤炭不能取得正规发票是行业痼疾，该问题若得不到解决，煤炭行业虚开行为动因将一直存在。从外部因素而言，一方面，2020年12月底国家税务总局会同公安部、海关总署、人民银行决定将已开展两年的打击虚开骗税专项行动延长至2021年6月底，查处力度不减；另一方面，内蒙古涉煤腐败倒查20年专项活动、全国煤矿安全专项整治三年行动等行业监管活动中已建立了信息共享机制，发现涉税违法线索的部门将把线索主动移送税务机关。内外部因素直接或间接地导致煤炭行业虚开、逃税刑事案件持续增长。二、新规下涉税案件移送执行趋紧，税务阶段化解问题愈发困难
在公安机关查处的涉税犯罪案件中，来自税务机关移送的案件占比较大，其原因在于“以票控税”制度下税务机关对发票的监管十分周密，企业发票稍有异常则会被金税系统识别、预警并导致税务机关稽查。一旦税务机关在稽查程序中发现企业涉税违法行为可能构成犯罪的，则必须遵循“刑事优先”原则，将案件移送公安机关处理。2020年8月7日，国务院以国务院令第730号对《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》进行了修订，增加了行政机关违法未移送涉嫌犯罪案件的监察监督条款以及发现公职人员贪污贿赂、失职渎职移送司法机关的监督条款，对税务机关而言，依法移送涉嫌犯罪案件的监督更为严格，税务机关的裁量权范围及限度被缩小。
根据《移送规定》第三条，税务机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法、司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须向公安机关移送。
《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第六十一条则规定，虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，虚开的税款数额在一万元以上或者致使国家税款被骗数额在五千元以上的，应予立案追诉。
上述文件已经明确税务机关必须向公安机关移送案件的金额标准，在新的监管制度下，税务机关考虑到自身执法风险，涉税案件移送的执行力度将更加严格，企业寄希望于在税务稽查阶段补缴税款、滞纳金从而“大事化小、小事化了”的可行性更低。而对于煤炭企业而言，交易体量大，一旦涉及虚开则金额巨大，在税务阶段化解虚开问题的难度更大，对税务律师办理案件带来更严峻的挑战。三、移送程序回转：两高文件明确指示不构成犯罪的情形
公安机关立案侦查即意味着企业涉税案件刑事程序的开始，但这并不意味着案件性质的不可逆转。
《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》（中办发【2011】8号）规定，公安机关决定不予立案或者撤销案件、人民检察院作出不起诉决定、人民法院作出无罪判决或者免予刑事处罚的，税务机关应依法应当对案件作出处理、处罚。实践当中此种情况也将视不同情况而定：对于以“事实不清、证据不足”或“情节轻微”为由，司法机关作出“不予立案”、“撤案”、“不起诉”、“无罪”、“免予刑事处罚”决定、判决的，则税务机关将依法启动行政处理、处罚程序。而司法机关认定“不存在违法犯罪事实”而作出“不予立案”、“撤案”、“不起诉”、“无罪”决定、判决的，则税务机关通常认可司法机关对于事实的认定，不再启动税务程序。
实践中，随着司法机关对于涉税罪名理解的加深，对涉税罪名制定新司法解释的工作也在加快推进中，草案已经各方讨论、调整中。尽管涉税新司法解释制定过程中面临一些部门的不同意见，但是一些已经明确不构成犯罪的行为获得各方一致认可，被吸纳到涉税新司法解释当中。
例如，2004年全国法院经济犯罪案件审判工作座谈会指出：对于实践中下列几种虚开行为，一般不宜认定为虚开增值税专用发票犯罪：
（1）为虚增营业额、扩大销售收入或者制造虚假繁荣，相互对开或环开增值税专用发票的行为；
（2）在货物销售过程中，一般纳税人为夸大销售业绩，虚增货物的销售环节，虚开进项增值税专用发票和销项增值税专用发票，但依法缴纳增值税并未造成国家税款损失的行为；
（3）为夸大企业经济实力，通过虚开进项增值税专用发票虚增企业的固定资产、但并未利用增值税专用发票抵扣税款，国家税款亦未受到损失的行为。
2020年7月22日，最高人民检察院制定了《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》，指出：
要注意把握一般涉税违法行为与以骗取国家税款为目的的涉税犯罪的界限，对于有实际生产经营活动的企业为虚增业绩、融资、贷款等非骗税目的且没有造成税款损失的虚开增值税专用发票行为，不以虚开增值税专用发票罪定性处理，依法作出不起诉决定的，移送税务机关给予行政处罚。
在“六稳”“六保”背景下，越来越多的公安机关、检察机关开始改变对虚开案件的认识，柔性执法愈发普遍，越来越多地在侦查、审查起诉阶段作出了“撤案”、“不起诉”决定，找到一个打击违法犯罪和保护民营企业生存发展的平衡点。

在保护民营企业合法权利的环境下，侦查阶段与审查起诉阶段将成为税务律师的突破口。对于有实体经营的民营企业，即使表面上出现了“虚开”发票的行为，但主观目的不在于骗抵国家税款、客观上开受票双方就发票均依法纳税的，并不构成虚开。在两高文件及案例的支持下，司法机关更能认可税务律师的辩护观点，从而作出“不起诉”决定，使移送案件性质不发生转变、程序回转。

四、虚开税款250万元以上≠判处重刑
根据最高人民法院《关于虚开增值税专用发票定罪量刑标准有关问题的通知》（法〔2018〕226号）规定，虚开的税款数额在5万元以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役；税款数额50万元以上的，处三年以上十年以下有期徒刑；税款数额250万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。煤炭贸易作为大宗商品贸易的一种，交易体量庞大，中大型煤炭贸易企业单笔交易量数万吨、数十万吨较为常见，一旦涉及虚开，税款极易突破250万元。按照法〔2018〕226号规定，税款数额250万元以上的即面临十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
但是，这并非意味着虚开税款250万元以上就一定会被判处十年以上有期徒刑的重刑。除挂靠经营、如实代开等不具备骗抵国家税款主观目的、未造成国家税款损失后果的无罪辩护策略外，煤炭企业因经营不规范而确有虚开行为的，亦可以通过自首、补缴税款、认罪认罚等方式获取从宽处理。实践中，存在大量案件虽虚开税款超过250万元，但存在自首、补税、认罪认罚等从轻、减轻处罚情节，被判处十年以下有期徒刑，给与企业家服刑完毕后为社会作贡献的机会。
需要提醒的是，一些企业家对认罪认罚存在认识误区，认为在公安阶段、检察院阶段认罪认罚，即需要按照公安、检察院的“模板”进行供述，且一旦认罪认罚则法院判决结果既定，上诉则会加重处罚。事实上并非如此：
首先，认罪认罚给与企业家向司法机关客观陈述事实的机会。并非要按照公安、检察院的“模板”进行供述。在侦察阶段，一些企业家或迫于压力等外界因素而违背真实意愿作出不客观的供述，而“认罪认罚”程序则再次给与企业家向司法机关客观陈述事实的机会，恰当运用“认罪认罚”有助于帮助司法机关查明事实。
其次，认罪认罚与人民法院全面审查案件并不冲突。今年两会最高人民检察院检察长张军在最高人民检察院工作报告中提出：“全面审查案件事实、证据，不因认罪而降低证明标准。”最高人民法院院长周强在最高人民法院工作报告中也提出：“坚持罪刑法定、疑罪从无、证据裁判，依法宣告656名公诉案件被告人和384名自诉案件被告人无罪。”易言之，即使认罪认罚，经人民法院审理发现事实不清、证据不足或根本不构成犯罪的，均依法宣告无罪。
最后，认罪认罚与企业家依法上诉并不冲突。“上诉不加刑”是我国刑事诉讼法的一项具备原则。对一审判决认为认定事实、证据不清、适用法律错误或者程序违法的，被告人有权提起上诉，但上诉不会否定认罪认罚的效力。只是在个别案件中，公诉机关认为被告人没有正当理由提起上诉，违背其当时与司法机关具结适用认罪认罚的合意，引起本不必要的二审程序，浪费了司法资源，因此同时提出抗诉，此时认罪认罚将失去效力。

综上所述，煤炭企业涉税案件移送公安后刑事风险的化解更加考验税务律师的能力与经验。只有充分了解案件事实，从复杂、年代久远的煤炭交易原始材料中还原出真实的交易链条并从中准确识别其中法律关系，灵活选择辩护策略，才能实现煤炭企业及企业家合法利益的最大化。