年终法院集中结案、量刑过重，虚开骗税被告人如何应对？

2020年年初，受突如其来的新冠疫情影响，司法审判工作一度处于停滞状态。四月份后疫情虽有所缓解，但全局性、区域性防控措施依然影响着司法审判工作的进度，致使一大批正在审理的案件不得不放缓了“脚步”。新冠疫情导致大量案件积压，一部分案件也因此临近审限。据我们了解各地法院为了尽可能在审理期限内结案，一批虚开骗税类案件不得不集中开庭审理。虚开骗税类案件大多存在交易主体多、交易结构复杂、涉案范围广、涉案金额大、法律适用争议大等特点，疑难复杂案件居多，再加上司法机关不断“赶进度”，该类案件在全国范围类“量刑过重”、“同案不同判”的现象较为严重，有损司法权威。虚开骗税案件的集中审理，快审快结无疑给虚开骗税案件的审理工作埋下“隐患”。由于这一批集中审结的案件中大多数被告人认为量刑过重，被告人上诉及申诉的意愿较为强烈。华税律师将结合实务经验，重点分析废旧物资、煤炭、石化、医药、外贸等虚开骗税风险多发行业刑事案件上诉、申诉程序中的应对举措。

（一）上诉

刑事诉讼法规定人民法院审判案件，实行两审终审制。第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。除最高人民法院一审的刑事案件外，一般的刑事案件都可以进入二审程序，也就是一审法院判决、裁定后，被告人可以在法定期限内上诉。按照刑事诉讼法的规定，不服一审判决的上诉期限为十日，被告人、被告人的辩护人和近亲属经被告人同意均可以提出上诉。人民法院受理的上诉案件，一般应当有上诉状正本及副本。

（二）申诉

通常一个刑事案件在形成有罪的生效裁判后，当事人不服的，可以诉诸审判监督程序寻求救济。审判监督程序是指特定的法院对已经有法院生效裁判的刑事案件进行重新审理并重新作出裁判的程序，通常称之为“再审”。审判监督程序的启动方式主要有三种：（1）检察院启动；（2）法院启动；（3）当事人申诉启动。当事人启动申诉程序既可以向法院提起也可以向检察院提起。申诉人包括当事人及其法定代理人、近亲属，也可以委托律师提起。申诉不仅需要申诉状，还需要提供原一、二审判决书、裁定书等法律文书、新的证据材料等。

2021年1月，公安部官方通报，自2018年至2020年的四部委打虚打骗专项行动以及打击涉税犯罪百城会战专项行动共立案查处涉税案件12900余起，涉案金额超过1500亿元。在庞大数据的背后，关乎着大量的民营企业和民营企业家。过去一些年，由于部分企业较为粗放式的发展以及内部制度建设和外部监管的不健全，部分民营企业为了追求利润最大化，不断地在“违法的边缘试探”，在经营管理上或存在一些不规范甚至违法犯罪的行为。由于市场经济类型、交易模式的不断创新，如何准确适用法律，正确的评价和定性民营企业在发展中实施的不规范行为，对于保护民营企业家们的正当合法权益而言显得尤为重要。近几年，无论是在中央层面、司法还是税务层面，一再强调要保护民营企业和民营企业家，对待民营企业要慎捕、慎诉、疑罪从无，严格涉民营企业案件执法司法标准，防止刑事打击扩大化。时至年底，尽管司法机关面临着较大的办案压力，但也应当在案件审理过程中把握好两高“六稳六保”的最新精神，确保民营企业及民营企业家正当合法权益不受侵犯。

司法裁判的确定性则要求对基本相同的案件作出基本相同的判决。就目前司法实践而言，同案不同判的现象时有发生。一方面是由于法律条文自身规定不明晰、存在滞后性等问题，另一方面也是因为法官在专业素质和审判经验方面各不相同，不同的法官对有些相同或相类似的案件可能存在不同的认识。因此在司法实践中产生了大量的同案不同判案件，极大的损害了司法的公信力。就虚开骗税案件而言，其属于较为复杂的经济类犯罪案件，其中涉及到日益更新的涉税交易形式，复杂的税制交易结构以及涉及相当多的财税方面专业知识，更是加大了该类案件的处理难度，因此涉税案件也成为司法实践中“同案不同判”的“重灾区”。为此，注重类案检索，参考类案的法律适用准则以及内在法理逻辑对于涉税案件的办理具有重要的指导作用。尤其是要发挥“两高”指导、典型案例在审判工作中的实际意义，让每一个指导、典型案例都具有强大的生命力，指导司法实践。

（一）虚开增值税专用发票罪构成要件之争，不应再唯“行为犯”论

虽然“两高”已多次重申虚开犯罪需要以行为人主观上存在骗抵税款的故意，客观上造成税款的损失为要件，已经基本上摒弃了“行为犯”的观点。但是，就目前司法实践而言，对于虚开犯罪的认定仍然十分的混乱，各地税务及司法机关在事实认定以及法律使用上仍然存在较大的分歧，这就直接导致了大量“同案不同判”的现象存在。从2015年起“两高”不断发布相关文件及指导案例，不断明确虚开犯罪的具体构成要件，对虚开犯罪案件的审理工作发挥了重要的指导作用。从法研[2015]58号到“张某强虚开增值税专用发票案”及《最高人民检察院关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》，均一致认为构成虚开增值税专用发票罪须以行为人主观上有骗取税款的故意，客观上造成国家增值税税款损失为必要条件。

无论是哪个行业，虚开类案件在犯罪构成上的争议较为相似，在此不再一一赘述，该部分主要就各行业虚开骗税案件在上诉、申诉业务中面临的特殊性、要点性问题予以分析。

（二）废旧及煤炭行业需理顺“挂靠”、“代开”关系

对于“挂靠经营”的业务模式，首先应当判断是否属于《国家税务总局关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》（国家税务总局2014年第39号）规定的挂靠行为，如果符合规定，则本身不属于税法上的虚开，也就自然不能构成刑法中的虚开增值税专用发票罪；而如果不符合挂靠的规定，此时需要根据法研[2015]58号《复函》及最高检《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》精神进一步判断其是否满足虚开犯罪的构成要件，进而判断是一般的税收行政违法行为还是刑法层面的虚开犯罪行为，而不能在不符合挂靠规定后径行判定为虚开犯罪。

另外，随着废旧行业税收优惠政策的取消，废旧行业“代开”发票问题愈发严重，“代开”问题同样也是煤炭行业较为严重的问题。该类交易模式通常会存在不同程度的“票货分离”“资金回流”等问题，税务及司法机关也是抓住了这些不规范行为，由此简单的认定涉案交易为虚开交易。笔者认为，对于废旧回收经营业务以及煤炭交易业务中出现的发票“代开”问题，应当结合交易实质、交易模式的设计及各方之间不同的法律关系具体判断，不能一概认定为虚开，也不能对各方的责任不加区分，“一刀切”、机械化的进行刑事打击。

（三）石化行业应重点论证“虚开的税款”专指“增值税税款”

我国1979年《刑法》并没有列入虚开增值税专用发票罪，该部刑法仅有偷税罪、抗税罪以及伪造车票、船票、邮票、税票、货票罪等三类涉税犯罪。1994年我国实行分税制改革，同时实行增值税凭票抵扣制度。一些不法分子采用伪造、虚开增值税专用发票等手段进行偷税或者诈骗国家财产等违法犯罪活动，严重侵害了税制改革，造成了国家税款的大量流失。为了维护新税制的正常运行，严厉打击利用增值税专用发票和其他发票的犯罪活动，全国人大常委会1995年通过关于惩治虚开犯罪的《决定》。随后，1997年《刑法》吸收合并了《决定》中的相关规定，也即现行《刑法》条文中的第二百零五条。《刑法》第二百零五条写到“虚开的税款数额较大或者其他严重情节的……”，此处的“虚开的税款”在一定程度上就明确了第二百零五条所指的税款就是增值税。由此可见，虚开增值税专用发票罪从其诞生就有其特殊的使命，即惩治造成国家增值税税款损失的行为。对惩处侵害除增值税、出口退税之外其他税款的犯罪行为则通过第二百零一条中逃税罪予以实现。客观上没有造成增值税损失的行为，不应以虚开增值税专用发票罪论处。

（四）医药行业应充分证明咨询服务等业务的真实性

两票制实施后，医药生产企业经销模式转变，独立委托推广服务机构提供推广服务，咨询服务公司与税务机关就推广服务真实性、合理性、推广服务价值衡量等问题争议频发。各地在两票制实施之后，涌现大量的医药咨询服务公司，且多为熟人、朋友介绍，集中注册、设立在园区，原经销商、代理商纷纷注册成立CSO公司，部分地区税务机关在对该类型企业查处时，存在一刀切的现象，即认定所有的CSO公司对外开具的发票均为虚开。企业应当精简梳理与制药企业的业务模式，就双方协议签订，达成服务提供意向，至服务成果交付，制药企业支付款项，进行梳理，并精简提炼，将空壳虚开与有真实业务的合规推广服务开票区别。就医药咨询服务公司上诉、申诉业务而言，应当对交易材料、发票、收付款金额等咨询服务费真实发生的证明材料进行梳理，以发票为标准，逐份核对，形成证据清单及证据递交司法机关，与司法机关进行充分沟通，打破司法机关的内心确信。

（五）外贸行业骗税案件核心要点：“摸清”案件事实，明确“挂靠”出口实质

虚开犯罪和骗取出口退税犯罪都是涉税犯罪领域刑罚起点低、量刑重的犯罪类型。在出口退税领域，“四自三不见”、“假自营真代理”、“买单配票”等骗税形式花样百出，如何在外贸行业骗税案件中正确定性案件事实以及明确“挂靠”出口实质显得尤为重要。“买单配票”是较为常见的骗取出口退税的手段行为，部分案件中，出口企业作为实体经营企业，既有真实货物出口，又通过联络货代公司或报关行，购买单证，买单配票退税。从维护企业及企业家合法权益角度而言，应当正向或逆向追溯链条，补充证据向公诉机关说明真实货物出口部分数额；此外，对无法查清部分，应积极与司法机关沟通，对假报出口骗取出口退税的数额无法查清的，应当秉承疑罪从无原则作出不予起诉决定、或不构成犯罪的无罪判决。

针对出口企业允许他人挂靠出口，从货物采购角度，自然人以出口企业名义采购，被挂靠企业作为采购环节的纳税人实际承担进项增值税税负；从货物是否真实出口角度，货代公司、报关公司均能证明自然人以出口企业名义理货报关，且出口企业实时对接报关、理货信息，能够确认货物真实性；从退税款的利益分配角度，最终退税款用于自然人业务再开展时，将利益让渡给外商，提高产品竞争力，符合出口退税制度的设立目的，应当予以退税，不应认定为骗取出口退税。