代持股转让所得纳税人是名义股东还是实际股东？广西、福建两地税局的不同处理再次引发热议

股权代持是目前资本市场中比较常见的一种持股模式，根据公司法司法解释三的规定，代持股这一模式已经为法律所认可。然而，税法对于代持股的税收问题目前尚无系统规定。实践中，对于代持股的税收征管，尤其是代持股转让所得的纳税义务主体的确定问题存在较多争议。而在近期，广西自治区税务局和福建厦门市税务局对此问题表达了截然相反的观点，再次引发了对这一问题热议。本文将对代持股转让的所得税纳税主体问题进行讨论，探究民商法与税法在代持股领域的规范差异，并对代持股模式下的相关税收风险作出提示并提供应对建议。

一、广西：实际股东是代持股转让所得的纳税义务主体

2020年9月8日，国家税务总局广西壮族自治区税务局官方网站公布了一则对自然人罗某送达《税务处理决定书》的公告。在该份《税务处理决定书》中，广西自治区税局认为实际股东（隐名股东）为代持股转让所得的纳税人，对于代持股转让所得，应按照“财产转让所得”申报缴纳个人所得税。具体案情如下：

2011年3月10日，广西T公司的原股东陈某某、唐某某与深圳市B公司签订了一份《股权收购协议》，约定陈某某、唐某某将所持有的T公司股权转让给B公司和杨某，其中陈某某转让60%、唐某某转让40%，转让后B公司持股比例为95%，杨某持股比例为5%，股权转让价格总计5300万元。经核实：T公司工商登记的股东为陈某某、唐某某，分别持股60%、40%，而实际上，陈某某持股30%，代李某某持股30%，罗某40%股权由唐某某代持，即李某某、罗某、陈某某是T公司的实际股东。

2011年4月14日，陈某某收到B公司支付的第一期股权转让款并按原持股比例进行了分配，其中，罗某分得920万元。由于股权转让双方之间因股权转让的效力、金额等问题一直存在争议，故第二期股权转让款一直未付。经民事诉讼一审、二审程序，法院判决最终确认陈某某、李某某、罗某与B公司、杨某的股权转让行为有效，B公司仍需向罗某支付1200万元。

2020年9月7日，广西壮族自治区税务局第一稽查局向罗某作出《税务处理决定书》（桂税一稽处[2020]25号）,根据《个人所得税法》第二条第一款第（八）项、第三条第（三）项、第六条第一款第（五）项、《股权转让所得个人所得税管理办法》（国家税务总局公告2014年第67号）第三条第（一）项、第四条、第五条、第十五条、第十九条、第二十条的规定，认定罗某转让T公司股权给B公司及杨某，B公司向罗某支付了部分股权转让款，并完成了工商的股权变更登记，作为股权实际转让方，是个人所得税的纳税人，应按“财产转让所得”申报缴纳个人所得税，罗某应向主管税务机关申报缴纳个人所得税。

二、福建厦门：名义股东是代持股转让所得的纳税义务主体

2020年8月19日，国家税务总局厦门市税务局在其官方网站公布了《厦门市税务局关于市十三届政协四次会议第1112号提案办理情况答复的函》，对于股权代持关系下的纳税义务主体和双重征税问题，厦门市税务局总的观点认为：名义股东（显名股东）为代持股转让所得的纳税义务人，应当依法履行纳税义务。具体内容如下：

“根据《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第三条第二款规定：“纳税人应当依照税收法律、行政法规的规定履行纳税义务；其签订的合同、协议等与税收法律、行政法规相抵触的，一律无效。”显名股东作为登记在股东名册上的股东，可以依股东名册主张行使股东权利，依据《中华人民共和国企业所得税法》《中华人民共和国个人所得税法》，是符合税法规定的转让股权和取得投资收益的纳税人，其取得股息红利所得、股权转让所得，应当依法履行纳税义务。

《公司注册资本登记管理规定》（国家工商行政管理总局令第64号）第八条“股东或者发起人必须以自己的名义出资”,明确了行政管理的方式是要求股东以自己的名义出资。而《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十五条的相关规定，仅说明人民法院认可代持合同具有法律效力，规范的是代持当事人内部的民事法律关系，不属于对《公司注册资本登记管理规定》中关于股东出资规定的调整或变化。”

在此基础上，厦门市税务局进一步阐明，显名股东将取得的税后股息红利所得、股权转让所得转付给隐名股东时，如果隐名股东为自然人的，隐名股东不需要申报缴纳个人所得税；如果隐名股东为企业的，则需要计入企业所得税应税收入并申报缴纳企业所得税。具体内容如下：

“关于隐名股东纳税义务的认定

1.隐名股东为自然人的情形。《中华人民共和国个人所得税法》第二条，明确了应当缴纳个人所得税的九种所得，显名股东将取得的税后股息红利所得、股权转让所得，转付给隐名股东（自然人），不属于法律规定应当缴纳个人所得税的所得。

2.隐名股东为企业的情形。《中华人民共和国企业所得税法》第六条规定，企业以货币形式和非货币形式从各种来源取得的收入，为收入总额，包括其他收入；第七条、第二十六条，分别列明了法定的不征税收入和免税收入。据此，隐名股东（企业）从显名股东取得基于代持合同关系产生的所得，不属于法定的不征税收入和免税收入，应当按照企业所得税法规定缴纳企业所得税。”

三、代持股转让所得的纳税人究竟应当是名义股东还是实际股东？

对于代持股转让所得纳税义务主体的确定，广西自治区税务局的个案处理和厦门市税务局的不特定性回复给出了截然相反的答案，也导致了完全不同的税负差异和法律性双重征税问题。那么，代持股转让所得的纳税人究竟应当是谁，厦门市税局的观点所导致的法律性双重征税是否合理？

（一）税法如何确定代持股转让所得的纳税主体，存在形式课税与实质课税的争议

当前，对于代持股税收问题的争议集中体现在代持股所得税问题上，并且以代持股转让所得税纳税人的确定问题为争议核心。对于这一问题，长期以来存在形式课税与实质课税的争议，并在实务操作中产生不同的税务处理。

形式课税原则的观点认为，税法的规定以形式课税为基础，对于代持股转让所得，应将名义股东作为纳税人，令其承担纳税义务，这符合税收法定原则的要求。而实质课税原则的观点认为，税法应探究经济关系的实质，以经济利益的最终归属确定纳税义务的归属，对于代持股转让所得，应将实际股东作为纳税人，令其承担纳税义务，这符合税法量能课税原则的要求。

基于形式课税原则和实质课税原则，实践中对于代持股转让所得纳税人的确定出现不同做法和观点，前述广西壮族自治区税务局的税务处理决定的做法即是采用实质课税原则的体现，将“股权的实际转让方”即实际股东作为代持股转让所得的纳税人，而厦门市税务局的复函的观点则是对形式课税原则的体现，以税法的形式规定作为纳税人确定的依据，将显名股东作为代持股转让所得的纳税人。

（二）公司法层面肯定实际股东的法律地位，税法现有规定与公司法规定相左使纳税主体的确定更加扑朔迷离

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（法释〔2011〕3号）规定，实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。从这一规定可知，公司法层面肯定了实际股东的法律地位，认为实际股东对投资权益享有权利。

然而，对于代持股转让所得纳税人的认定问题，税法并未采取与公司法完全相同的处理方式。与此相反，对于企业将为个人代持的限售股转让的情形，税法将名义股东认定为纳税人，即根据《国家税务总局关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告》（国家税务总局公告2011年第39号，以下简称39号文）的规定，对于因股权分置改革造成原由个人出资而由企业代持有的限售股，企业转让上述限售股取得的收入，应作为企业应税收入计算纳税。

对于这一情形的处理，税法的规定与公司法司法解释的规定态度完全相反，而对于此情形之外的代持股转让所得，税法目前并没有特别规定。在此情况下，税法是应当与公司法司法解释所体现的精神保持一致，将实际股东作为纳税人，还是应当参照39号文的规定，将名义股东作为纳税人，这一问题究竟应如何处理变得更加扑朔迷离。

（三）以名义股东为纳税人符合税法形式规定，但将违反量能课税原则，并产生双重征税问题

以形式课税原则将名义股东确定为纳税人，符合税法的形式规定，能够保证税务机关的征管效率，然而，名义股东并非股权转让所得的最终享有者，其并不具有税收负担能力，将其作为纳税人向其征税将违反量能课税原则。而除此之外，如果按照形式课税原则确定纳税人，在名义股东将股权投资收益向实际股东转移时，还将产生双重征税的问题。如按照厦门市税务机关的复函，显名股东将取得的税后股息红利所得、股权转让所得转付给隐名股东时，如果隐名股东为企业的，需要计入企业所得税应税收入并申报缴纳企业所得税。按照这一规定，对于同一笔股权投资收益，对显名股东和隐名股东两次征收所得税，股权代持的本意是显名股东为隐名股东代持股，在代持股法律关系中，股权实际上原本就属于隐名股东，因此在显名股东向隐名股东转移投资收益时，隐名股东并未取得所得，此时对隐名股东征税显然不合理，与交易的经济实质相背离。

（四）应采用实质课税原则，“穿透”名义股东对实际股东征税，实现税收公平与税制合理

相较于形式课税原则，采用实质课税原则，“穿透”名义股东将实际股东确定为纳税人课税更为合理。一方面，采用实质课税原则将实际股东认定为代持股转让所得的纳税人向其征税与量能课税原则的要求相契合。实际股东是股东的实际所有者，也是股权投资所得的最终归属者，那么也应当作为税收负担的承担者。所得的归属意味着税收负担能力的归属，向实际股东课税符合量能课税原则。而量能课税是实现税收公平的重要途径，因而采用实质课税原则确定纳税人也有助于实现税收公平。另一方面，采用实质课税原则将实际股东确定为纳税人将消除双重征税问题。按照实质课税原则，实际股东为股权转让所得的纳税人，因此在获得投资收益时，即直接向实际股东征税，在名义股东将股权投资收益向实际股东转让时，便不需要再次征收所得税，这使得代持股所得税的征收更加合理。同时，采用实质课税原则，将实际股东认定为纳税人，可实现反避税的目标，能够维护税法的公平与正义。例如税法中对于外籍个人从外商投资企业取得的股息、红利有免税规定，那么有些自然人就可以通过委托外籍个人持股来规避个人所得税。在此情况下，根据实质课税原则将实际股东认定为纳税人，即能够满足反避税的要求。

采用实质课税原则确定纳税人的一个弊端在于，在某些情况下，税务机关对于代持股实际股东的确定存在困难，进而将面临无法确定纳税人的问题。对此，笔者认为，可例外地允许税务机关对名义股东征税，以保证税收征管的效率。

四、代持股模式面临的涉税风险与应对建议

（一）涉税风险

1、税收负担转移的风险

当前，在代持股模式下，以名义股东为纳税人，由名义股东承担纳税义务的做法普遍存在，因此，对于名义股东而言，代持股模式下面临的一个涉税风险就是要承担税收负担，而对于承担的税收负担是否能够通过代持股关系向实际股东转移，则存在不确定性。一旦发生纳税义务无法转移的情况，名义股东必然与实际股东之间发生争议，处理不当则容易造成自身权益的损失。

2、股权归位被征税的风险

股权代持是实际股东为了实现某种目的而由名义股东代为持有股权，而如果目的实现，则会发生股权代持解除，股权归位的情形，即名义股东将股权变更到实际股东名下，实际股东由隐名状态变为显名状态。在此情况下，面临税务机关将此认定为股权转让，从而征收股权转让所得税的情形，即出现前述双重征税的问题。

（二）应对建议

1、对于名义股东承担税负风险的应对建议

在签订代持股协议时，名义股东应将税收负担考虑在内，与实际股东就税收负担的承担作出明确约定，以免在承担纳税义务后无法将税收负担向实际股东转移，造成自身权益的损失。

2、对于股权归位被征税风险的应对建议

在股权更名的情况下，由于并未发生股权的实质转移，并未产生股权转让所得，因此，可争取通过实质课税原则与税务机关进行沟通，避免被征收税款。

此外，对于股权归位面临的税收风险，也可以通过以下方式预防：

（1） 合法“低价转让”

在立法不尽完善以及各地税务机关征管口径不一的背景下，如果不能实现实质课税，会被税务机关认定为“股权转让”行为，而如果能实现低价或平价转让，也可以实现股权的归位。

根据《国家税务总局关于发布股权转让所得个人所得税管理办法（试行）>的公告》（国家税务总局公告2014年第67号）第十三条的规定，符合下列条件之一的股权转让收入明显偏低，视为有正当理由：(四)股权转让双方能够提供有效证据证明其合理性的其他合理情形。投资者可以利用该兜底条款，以证明名义股东和实际股东之间低价交易的合理性。

而在实际操作中，还会面临税务机关认定不统一，执行不一致的地方。建议个人在适用上述“正当理由”时，当地的税务机关做好沟通。

（2）恰当选择名义股东

对于企业股东而言，如能选择相关的具有股权关系或业务关系的公司作为代持股份的主体，则在避免重复缴纳企业所得税或降低税负方面会有更多的空间。

对于个人投资者而言，根据《国家税务总局关于发布股权转让所得个人所得税管理办法（试行）>的公告》（国家税务总局公告2014年第67号）第十三条的规定，符合下列条件之一的股权转让收入明显偏低，视为有正当理由：(二)继承或将股权转让给其能提供具有法律效力身份关系证明的配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹以及对转让人承担直接抚养或者赡养义务的抚养人或者赡养人。因此可以选择此范围内的个人作为名义股东，实现股权代持且避免股权归位带来的税收风险。

综上，笔者认为，应在税收立法层面对代持股转让所得的纳税人予以明确，消除实践中因此发生的争议。同时，建议纳税人重新审视股权代持的法律风险，并尽可能减少股权代持的交易架构。如果股权代持的交易安排确有必要，则名义股东应做好税收风险的应对准备，而实际股东则应当审慎选择代持对象，以减少未来解除代持协议时的潜在税务风险。如果股权代持的交易安排确已发生，对于出现的涉税风险，则应与税务机关加强沟通，并且通过专业律师争取有利的税务处理，从而最大限度维护自身的合法权益。