退伙收益未缴税——纳税人补税、扣缴义务人罚款

编者按：《中华人民共和国税收征收管理法》第四条规定：法律、行政法规规定负有纳税义务的单位和个人为纳税人。法律、行政法规规定负有代扣代缴、代收代缴税款义务的单位和个人为扣缴义务人。纳税人、扣缴义务人必须依照法律、行政法规的规定缴纳税款、代扣代缴、代收代缴税款。实践中，个人所得税的代扣代缴最为常见。本文通过一则未履行代扣代缴义务而被税务机关处罚的案例与读者探讨个人所得税代扣代缴的相关问题。

一、基本案情

2010年5月15日，刘建国、李根生、张会民共同签订《合作意向书》，共同以商丘市恒嘉置业有限公司名义开发民权恒嘉世锦房地产项目，刘建国出资728万元。2017年1月27日，刘建国与李根生、商丘市恒嘉置业有限公司签订《退伙协议书》。该《退伙协议书》显示：因刘建国与李根生在借用商丘市恒嘉置业有限公司开发资质，合作开发民权恒嘉世锦房地产项目过程中发生纠纷，刘建国对李根生提起挪用资金罪刑事控告，经公安机关调解，刘建国与李根生自愿解除合伙关系，李根生付给刘建国550万元，并由商丘市恒嘉置业有限公司提供担保。后刘建国实际收回款项共计1288万元，包括728万元出资款、550万元退伙协议约定的款项以及10万元延期支付利息。2018年7月16日，国家税务总局商丘市税务局稽查局（以下简称稽查局）对刘建国作出税务处理决定书，以刘建国取得财产转让所得560万元（550万元退伙协议约定的款项和10万元延期支付利息），应缴未缴个人所得税112万元为由，责令其限期补缴入库。该112万元税款已经实际追缴到位。2018年9月11日，稽查局作出（（2018）102号）《税务行政处罚决定书》，以李根生向刘建国支付560万元所得，应代扣代缴而未代扣代缴个人所得税112万元为由，对其处以56万元的罚款。该处罚决定作出后依法进行了送达。李根生对该处罚决定不服，依法提起行政诉讼。

二、各方观点

原审法院认为，根据《中华人民共和国个人所得税法实施条例》（2011修订）第八条第一款第（七）、（九）项规定，利息、股息、红利所得，是指个人拥有债权、股权等而取得的利息、股息、红利所得。财产转让所得，是指个人转让有价证券、股权、合伙企业中的财产份额、不动产、机器设备、车船以及其他财产取得的所得。本案中，李根生、刘建国、商丘市恒嘉置业有限公司达成的是退伙协议，非股份转让协议，李根生支付刘建国的550万元，是按刘建国的投资金额、期限、再按借款月利率1.5%的基础上协商确定，应当认定550万元是刘建国原出资款的利息，另10万元是李根生支付给刘建国的违约金，且刘建国出具的收条写明，收到李根生支付商丘市恒嘉置业有限公司民权世锦项目利润。因此，稽查局认定该款是财产转让所得，无事实根据，被诉处罚决定认定事实错误，依法应予撤销。原审法院遂判决撤销了被诉处罚决定。

稽查局认为，1、原审法院认定560万元系刘建国出资款的利息明显错误。李根生和刘建国之间系个人合伙，双方签订的《退伙协议书》、《合伙意向书》等可看出其系个人合伙且该560万元并非利润，而是刘建国从合伙项目的经营合伙人李根生处收回的款项。刘建国对该560万元并非利润而是退伙款项予以认可并已缴纳了税款。2、原审法院适用法律错误。即便该560万元系利息，李根生仍有代扣代缴义务，因其未履行代扣代缴义务，也应进行处罚。因此，稽查局作出的处罚决定认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，依法应予维持。

李根生认为，1、原审法院认定事实清楚。涉案的560万元中的550万元系利润，应当按照《个人所得税法》第六条第六款之规定以利息、股息、红利所得和偶然所得，以每次收入额为应纳税所得额。合伙中的退伙并不是财产份额的转让。2、原审法院适用法律正确。稽查局主张依据的《国家税务总局关于个人终止投资经营收回款项征收个人所得税问题的公告》所适用的范围并不包括二人合伙的情形，其针对的是个人向商事主体中投资终止撤回投资资金的情形。3、案外人刘建国与李根生争议产生的原因即是因为利润分配。双方签订的是退伙协议，事后刘建国作出的对李根生不利的言论系因其与李根生之间有矛盾。综上，即便按照股息分红、利润收入认定涉案550万元的性质，李根生仍可能作为扣缴义务人承担行政责任。但就本案被诉行政处罚而言，被诉行政处罚决定违法，依法应予撤销。

二审法院认为，《中华人民共和国个人所得税法》第九条规定，个人所得税以所得人为纳税人，以支付所得的单位或者个人为扣缴义务人。涉案560万元系李根生向刘建国支付，李根生作为支付该款项的个人，应作为代扣代缴义务人。在李根生应扣缴而未扣缴的情形下，稽查局按照《中华人民共和国税收征收管理法》第六十九条的规定对其处以56万元罚款并无不当。且该笔款项应当认定为财产转让所得。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，裁判结果不当。判决撤销商丘市梁园区人民法院（（2019）豫1402行初31号）《行政判决书》；驳回李根生的诉讼请求。

三、华税点评

（一）个人所得税代扣代缴之规定

代扣代缴是依照税法规定负有代扣代缴义务的单位和个人，从应支付给纳税人的收入中扣除应纳税款，并向税务机关解缴的一种纳税方式。收款方为纳税义务人，支付方为扣缴义务人。即由支付人在向纳税人支付款项时，从所支付的款项中依法直接扣除税款并代为缴纳，其目的在于对零星分散、不易控管的税源实行源泉控制。由于扣缴行为给国家节约了大量的人力、物力、财力，所以国家为奖励这部分扣缴义务人，返还其扣缴金额的一定比例。平常见得比较多的代扣代缴情况有：个人所得税、增值税、城市维护建设税、资源税、企业所得税等。其中，尤以个人所得税代扣代缴更为常见。新个税法实行综合所得“累计预扣法”，由扣缴义务人“预扣预缴”个人所得税，由所得人自行汇算清缴或委托扣缴义务人汇算清缴。法律依据为：

《中华人民共和国个人所得税法》第九条：个人所得税以所得人为纳税人，以支付所得的单位或者个人为扣缴义务人。

《中华人民共和国个人所得税法实施条例》第二十九条：纳税人可以委托扣缴义务人或者其他单位和个人办理汇算清缴。

（二）涉案款项认定为利息抑或财产转让所得，不影响扣缴义务人履行代扣代缴义务

根据个人所得税法的规定，个人所得税，以所得人为纳税义务人，以支付所得的单位或者个人为扣缴义务人。代扣代缴主要涉及单位发放的工资、薪金所得。其他所得是根据税收征管的实际需要，对零星、难于管控的税源进行代扣代缴，如个体税收、房屋租赁等。根据《国家税务总局关于印发<个人所得税代扣代缴暂行办法>的通知》（国税发[1995]65号）的规定，扣缴义务人向个人支付下列所得，应代扣代缴个人所得税：（一）工资、薪金所得；（二）对企事业单位的承包经营、承租经营所得；（三）劳务报酬所得；（四）稿酬所得；（五）特许权使用费所得；（六）利息、股息、红利所得；（七）财产租赁所得；（八）财产转让所得；（九）偶然所得；（十）经国务院财政部门确定征税的其他所得。

扣缴义务人向个人支付应纳税所得时，不论纳税人是否属于本单位人员，均应代扣代缴其应纳的个人所得税税款。上述所说支付，包括现金支付、汇拨支付、转账支付和有价证券、实物以及其他形式的支付。本案所涉560万款项系刘建国从李根生处取得的所得并无异议，而无论将其认定为利息抑或财产转让所得，均不影响扣缴义务人履行代扣代缴义务。

（三）未履行代扣代缴义务的法律责任

未履行代扣代缴义务的单位，可能无法进行企业所得税税前扣除。《国家税务总局关于企业工资薪金及职工福利费扣除问题的通知》（国税函[2009]3号）第一条规定：税务机关在对工资薪金进行合理性确认时，可按以下原则掌握：（四）企业对实际发放的工资薪金，已依法履行了代扣代缴个人所得税义务。换句话说，企业在发放工资薪金时如果没有履行代扣代缴个人所得税的义务，则可能因为缺乏合理性而不能在企业所得税前扣除。

未履行代扣代缴义务的单位或个人，可能被加收罚款。《中华人民共和国税收征收管理法》第六十九条规定：扣缴义务人应扣未扣、应收而不收税款的，由税务机关向纳税人追缴税款，对扣缴义务人处应扣未扣、应收未收税款百分之五十以上三倍以下的罚款。

除了加收罚款以外，扣缴义务人还需承担追缴义务。《国家税务总局关于贯彻<中华人民共和国税收征收管理法>及其实施细则若干具体问题的通知》（国税发[2003]47号）第二条规定：扣缴义务人违反征管法及其实施细则规定应扣未扣、应收未收税款的，税务机关除按征管法及其实施细则的有关规定对其给予处罚外，应当责成扣缴义务人限期将应扣未扣、应收未收的税款补扣或补收。

（四）涉案款项宜认定为“财产转让所得”

本案中，关于涉案560万元应如何定性的问题，根据《中华人民共和国个人所得税法实施条例》第六条第二款的规定，个人取得的所得，难以界定应纳税所得项目的，由国务院税务主管部门确定。《国家税务总局关于个人终止投资经营收回款项征收个人所得税问题的公告》（ 国家税务总局公告2011年第41号）规定，个人因各种原因终止投资、联营、经营合作等行为，从被投资企业或合作项目、被投资企业的其他投资者以及合作项目的经营合作人取得股权转让收入、违约金、补偿金、赔偿金及以其他名目收回的款项等，均属于个人所得税应税收入，应按照“财产转让所得”项目适用的规定计算缴纳个人所得税。涉案560万元系刘建国终止投资后从其经营合作人李根生处取得的款项，且刘建国本人对该款项属于财产转让所得无异议，因而对该笔款项应当认定为财产转让所得。

小结：代扣代缴税款义务是一种法定义务，不履行会面临一定的法律责任。因此，经营者应该关注在交易中哪些情形会成为法定的扣缴义务人，并按照要求履行代扣代缴义务。不过，笔者认为，税收法律法规属于义务性规范，我国是成文法国家，依据“下位法不得违反上位法”法律位阶原则，面对税务机关要求的缺少法律、行政法规依据的代扣代缴义务，单位或者个人有权予以拒绝。