刘天永：虚开构成单位犯罪的法律分析案

虚开增值税专用发票罪既可以由单位构成，也可由个人构成，因而在具体案件中需要界定清楚究竟是单位还是个人犯本罪。如果单位犯本罪，除单位承担刑责之外，还要区分单位犯罪中的直接负责的主管人员以及其他直接责任人员、主犯以及从犯，以便确定个人责任。本文笔者分享一则单位犯虚开增值税专用发票罪，各行为人皆被定罪量刑的案件，与读者共同探讨相关的法律问题。

一、案情简介

甲公司系生物制药公司，因涉嫌虚开增值税专用发票被审查起诉。公诉机关指控，甲公司在2014年10月至2016年1月期间，利用虚假身份信息，由销售部虚构原材料（农副产品）采购业务，物控部伪造材料采购入库单，财务部开票员根据虚假入库单开具农产品收购发票2161份，价税合计2亿余元，申报抵扣进项税额2600万余元。随后，销售部门虚构销售发货单，向其他6家公司开具增值税专用发票1946份，价税合计1.89亿元，税额3200余万，均认证抵扣。

公诉机关以甲公司、法定代表人、财务总监、销售主管、物控部经理、开票员、出纳为被告单位及被告人向人民法院提起公诉，一审法院认为公诉机关对公司犯罪的指控事实不清、证据不充分，将涉案虚开行为认定为财务总监、销售主管的个人犯罪，宣告公司及其他被告人无罪。经检察院抗诉，二审认定涉案犯罪行为，由各被告人相互协助、配合完成，成立单位犯罪，并对前述6被告人分别定罪量刑。

二、法律分析

（一）本案甲公司构成单位犯罪

《刑法》第三十条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。” 《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（法[2001]8号）规定：“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。”《最高人民法院关于审理单位犯罪具体应用法律有关问题的解释》（法释[1999]14号）第二条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”

由于虚开犯罪既可以由自然人实施，也可以由单位实施，由上述规定可以总结出二者的区别，具体如下：1、单位的经营情况是正常的经营活动，还是仅仅为了帮助虚开而实施；2、行为人洽谈业务、签订合同时，是否以单位名义进行；3、虚开发票的违法所得及收益是否归单位所属。

本案中，由单位银行流水明细、银行日记账、开票员与法定代表人短信通信记录、单位账户银行短信通知提醒业务开通情况等客观性证据与同案人供述及证人证言可知，甲公司实施虚开增值税专用发票的目的是虚增业绩以争取在新三板上市，而且犯罪行为所获得违法所得均在甲公司的银行账户，由甲公司支配和使用，而非个人获利。因此，甲公司构成单位犯罪，根据《刑法》第三十一条“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚”的规定，法院对甲公司判处罚金。

（二）直接负责的主管人员以及其他直接责任人员的确定

根据《刑法》以及《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，直接负责的主管人员，是指在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，实践中包括法定代表人、实际控制人、财务主管、销售主管等。这样的人员，还应具备相应的身份条件：1、是在单位中实际行使管理职权的负责人员；2、对单位具体犯罪行为负有主管责任。只有实质性地参与单位犯罪，才应当作为直接负责的主管人员追究其刑事责任。其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，这样的人员，应当具备以下特征：1、其他直接责任人员的身份应是单位内部的非领导成员，可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员；2、该人员须对所实施的单位犯罪主观上是具有过错的，客观上是积极参与的；3、该人员须在实施单位犯罪中起了重要作用的，是单位犯罪的行为实施者和积极完成者。

本案中，由出纳与法定代表人之间短信通信记录、银行日记账中的特殊标记等客观性证据与同案人供述及证人证言可知，甲公司的法定代表人作为被告单位的直接负责人，主管公司人事及财务，主观方面明知并安排他人实施犯罪行为，故意授意、安排他人实施虚开犯罪，系本案虚开犯罪的直接负责的主管人员；而甲公司的副总经理兼财务总监、销售主管、物控部经理、开票员、出纳等人在明知单位实施犯罪行为情况下，作为直接责任人员仍在各自工作环节上相互配合协作，为虚开发票行为提供支持条件，使得犯罪行为得以顺利实施完成。因而，根据《刑法》第三十一条“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚”的规定，上述人员作为虚开犯罪的直接负责的主管人员和其他直接责任人员被以虚开增值税专用发票罪定罪量刑。

（三）单位犯罪中主从犯关系的区分

根据《刑法》以及《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，对单位犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，应根据其在单位犯罪中的地位、作用和犯罪情节，分别处以相应的刑罚。该规定的意思是，在单位犯罪中，直接负责的主管人员以及其他直接责任人员并非当然的主犯和从犯的对应关系，即直接负责的主管人员并不一定是主犯，其他直接责任人员也不一定就是从犯，直接负责的主管人员以及其他直接责任人员究竟为主犯还是从犯，应该结合具体案情，根据其在犯罪行为中起主要作用还是次要作用来进行区分。

本案中，甲公司的法定代表人在犯罪的实施过程中起主要作用，为主犯，因而被判处最重的刑罚；而甲公司的副总经理兼财务总监、销售主管、物控部经理、开票员、出纳等人在犯罪过程中，相互协助、配合，完成整个犯罪行为，皆为从犯，被判处的刑罚相对较轻，甚至对起作用较小的开票员和出纳判处缓刑。

通过上述甲公司单位犯罪个行为人的刑罚来看，对虚开犯罪行为知情，并在一定程度上参与的人员，可从以下几个角度争取从犯认定，争取较轻的刑罚：1、主动参与传达、指示、传递材料等次要性活动，其未参与犯罪策划、犯罪收益分成，仅领取固定工资；2、不是犯意的提出者，所开票面金额均是按他人拟定的购销合同要求的内容；3、仅从中介绍，并未直接参与虚开增值税专用发票方面的事项，只是按照“行业规定”从中分得提成；4、虚开行为均受他人安排和指使，按他人提供的开票信息开具增值税专用发票，且未获取额外的非法利益；5、只是在他人授意下办理税款抵扣事宜。