非居民企业间接股权转让之“合理商业目的”

编者按：非居民企业间接股权转让是跨国企业通常采用的一种避税方法。间接转让是相对于直接转让行为而言的。根据企业所得税法实施条例第九十一条规定，非居民企业取得企业所得税法第二十七条第（五）项规定的所得，减按10%的税率征收企业所得税。但是，间接投资拥有或转让中国财产取得的所得，在一般情况下，因为不能认定为归属于中国境内机构、场所所得或来源于中国境内所得，就不需要缴纳中国所得税。因此，非居民企业为了达到避税目的，通常会采取间接转让的方式进行股转。为了避免企业滥用税收规则，侵害税基，企业所得税法及国家税务总局发布的相关文件中都对非居民企业间接转让股权行为确立了相应的反避税规则。现就一起非居民企业间接转让股权案作为引子，对该类股转行为中“合理商业目的”这一反避税条款进行分析。

一、案情简介

1997年12月5日，香港国汇公司在香港地区注册成立。2003年11月，儿童投资主基金（The Children’s Investment Master Fund）在开曼群岛注册成立。2004年3月，香港国汇公司与浙江国叶公司签订合同设立国益路桥公司，香港国汇公司占国益路桥公司95%的股份。国益路桥公司于2005年10月获准受让杭州绕城高速公路收费经营权，同月，CFC公司在开曼群岛注册成立，该公司持有香港国汇公司100%股权。2005年11月，儿童投资主基金通过股权转让和认购新股方式取得了CFC公司26.32%的股权，该份股权又于2011年9月转让给MDL公司，转让价格为2.8亿美元,另收取利息约380万美元。现将本案的股权转让流程以图示之。

本案中，税务机关认定儿童投资主基金等境外转让方转让CFC公司和香港国汇有限公司，从而间接转让杭州国益路桥经营管理有限公司股权的交易不具有合理商业目的，属于以减少我国企业所得税为主要目的的安排。税务机关对该交易重新定性，否定被用作税收安排的CFC公司和香港国汇公司的存在，对儿童投资主基金等取得的股权转让所得征收企业所得税。

二、我国现行税法中关于不具有合理商业目的基本判断标准

本文所举案例仅为非居民企业间接股权转让避税行为中较为简单的一种，在现实中，非居民企业间接股权转让避税的行为更为复杂。如果在本案避税框架的基础上，再增加中间控股公司的数量，使得控股层次整体增加，从形式上看就更加复杂，而且在如何认定上会进一步显得模糊。这样一来税务机关通常会以股权转让不具有合理商业目的而对所得税进行调整。合理商业目的被广泛应用于各国的一般反避税立法和税收相关实践，却一直没有明确详尽的判断标准。英美法系的国家，通过判例来明确一项经济行为是否具有合理商业目的。而对于大陆法系国家，对合理商业目的都运用的是概括及抽象的叙述，均要求在实质课税原则的基础之上，税务部门展开合理的推断，不仅赋予了税务部门较为宽松的自由裁量权，同时也要求纳税人提高其自身的纳税遵从。

我国《企业所得税法》第四十七条规定：企业实施其他不具有合理商业目的的安排而减少其应纳税收入或者所得额的，税务机关有权按照合理方法调整。实施条例第一百二十条规定，《企业所得税法》第四十七条所称不具有合理商业目的，是指以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的。根据《企业所得税法实施条例释义及适用指南》，“不具有合理商业目的”可以从以下三个层面来理解：

（1）获取税务利益只是构成避税的必要而非充分条件；

（2）安排的主要目的是否为了获取税务利益，没有统一的辨别标准，应该按照具体的事实和情况来考察；

（3）税务利益要通过与正常情况下或者名义上应付的税额进行比较来确定。另外国家税务总局公告2015年第7号等税收规范性文件也对合理商业目的的判断做了详细的规定。对于“合理商业目的”的审查不仅应包括对中间控股公司主要目的的判断，还应包括商业实质存在、关联度的核实。

三、非居民企业间接转让股权涉税风险防范

国际税收规则的改变、税收透明度的增强迫使跨国公司逐步改变其筹划方式，激进的税收筹划方案将被抛弃，不具有合理商业目的的交易安排将减少，以避税地为重要支撑的公司组织架构方式将面临考验。总局2015年7号公告依据一般反避税规则，参照国税函[2009]698号文的精神和立法原意，明确了非居民企业间接转让中国应税财产的所得税处理规则、程序。这在客观上必然影响到境外企业的税务成本，也将影响投资者后续相关投资方案的设计、交易架构的搭建以及退出路径的选择。企业可以根据自身情况，减小间接股权转让行为中的涉税风险，笔者认为主要可以做到以下两点：

（1）7号公告“安全港”的设置对于符合条件的集团内重组是利好，相关企业应结合自身情况评估税务影响，如商业上可行，则可考虑对重组计划进行完善以符合“安全港”的要求。

（2）应通过功能风险分析判断被转让的境外企业及下属其他境外中间层公司的经济实质。建议有间接转让中国应税财产计划的企业，从相关企业股权设置以及人员、财产、收入等经营情况和财务信息等角度，及时分析评估被转让企业股权与相关企业实际履行功能和承担风险的关联性，及其在企业集团架构中的实质经济意义。