刘天永：虚开案件移送后尚未处理不得再行行政处罚案

涉税行政违法案件如果达到了刑事立案追诉标准，涉嫌构成犯罪的应移送公安机关，不得以行政处罚代替刑事移送。案件一旦移送，税务机关必须遵循“刑事优先”原则，待司法机关确定行为人刑事责任问题后方可解决行政责任问题。本文为读者分享一则税务机关在将案件移送后仍然对涉案企业进行税务行政处罚，最终被法院依法撤销的案例，并对其中的法律问题进行分析。

一、案情简介

2015年11月11日，济南市国税局稽查局（以下简称“市稽查局”）对甲公司2013年1月1日至2014年12月31日期间的增值税和其他涉税情况进行了检查，并向甲公司作出《税务检查通知书》和《调取账簿资料通知书》。

在检查过程中，市稽查局认为甲公司涉嫌虚开增值税专用发票罪，遂向公安机关移送案件。2016年3月18日，济南市公安局槐荫区分局向甲公司作出《立案决定书》，决定对其涉嫌虚开增值税专用发票案立案侦查。

2016年6月13日，市稽查局向甲公司作出《税务行政处罚事项告知书》，并于7月4日作出《税务行政处罚决定书》。甲公司不服，向济南市国税局申请行政复议，复议维持原行政行为，遂成讼。

二、各方观点

争议焦点：税务机关将案件移送公安机关刑事立案后能否再进行行政处罚。

法院观点：根据《行政处罚法》、《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照规定向公安机关移送，行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，不得以行政处罚代替移送。若不构成犯罪，公安机关应将本案退回税务机关，才可追究行政责任，给予行政处罚。故《税务行政处罚决定书》、《行政复议决定书》属于程序违法、适用法律错误，应予撤销。

三、法律分析

（一）税务机关应当依法移送涉嫌犯罪的涉税违法案件

《行政处罚法》第二十二条规定：“违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。”《税收征收管理法》第七十七条第一款规定：“纳税人、扣缴义务人有本法第六十三条、第六十五条、第六十六条、第六十七条、第七十一条规定的行为涉嫌犯罪的，税务机关应当依法移交司法机关追究刑事责任。”

此外，《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（国务院令第310号）第三条规定：“行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。”第十一条第一款规定：“行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，不得以行政处罚代替移送。”

根据上述规定可知，将涉嫌犯罪的涉税案件移送公安机关是税务机关必须遵守的执法程序，不得以行政处罚代替移送。本案中，市稽查局依法履行移送职责，济南市公安局槐荫区分局依法立案，均符合法律、法规的要求。

（二）税务机关应当遵循刑事优先原则，在后行使处罚权

刑事优先原则是解决违法行为同时触犯刑事法律规范和行政处罚法律规范时如何适用法律问题的基本规则。在我国行政法律法规的规定中多处体现了这一原则。

《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》（中办发[2011]8号）第一条第三款规定：“行政执法机关在移送案件时已经作出行政处罚决定的，应当将行政处罚决定书一并抄送公安机关、人民检察院；未作出行政处罚决定的，原则上应当在公安机关决定不予立案或者撤销案件、人民检察院作出不起诉决定、人民法院作出无罪判决或者免予刑事处罚后，再决定是否给予行政处罚。”第一条第五款规定：“人民检察院对作出不起诉决定的案件、人民法院对作出无罪判决或者免予刑事处罚的案件，认为依法应当给予行政处罚的，应当提出检察建议或者司法建议，移送有关行政执法机关处理。”

根据上述规定，由于本案济南市公安局槐荫区分局业已依法立案，市稽查局依法应当在人民检察院对案件作出不起诉决定或者人民法院作出无罪判决或者免予刑事处罚，并认为案件依法应当给予行政处罚时，才应当履行职权进行税务行政处罚。

（三）虚开案件移送标准脱离实际，建议修订适当提升

2010年5月7日，最高人民检察院、公安部制定了《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，将虚开增值税专用发票罪的立案追诉标准定为虚开的税款数额在一万元以上或者致使国家税款被骗数额在五千元以上，与1996年10月17日最高人民法院关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》的若干问题的解释的最低量刑标准保持一致。

但是，随着经济社会发展，上述“一万元”的标准与当代商业规模并不匹配，导致大量社会危害性较轻的虚开行为被追究刑事责任，不符合刑法罪责刑相适应的基本原则，未能实现法律效果与社会效果的统一。鉴于此，为正确适用刑法第二百零五条关于虚开增值税专用发票罪的有关规定，确保罪责刑相适应，最高人民法院发布《关于虚开增值税专用发票定罪量刑标准有关问题的通知》（法[2018]226号），将虚开增值税专用发票罪的最低量刑标准确定为“虚开的税款数额在五万元以上的，以虚开增值税专用发票罪处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金”。但是，公安机关立案追诉标准却迟迟没有作出更改。

实践当中，税务机关在行政程序中发现的虚开税款数额达到一万元的，不得不移送公安机关，公安机关也不得不依法立案，否则二者都会面临渎职责任。但是一旦立案侦查，查明事实并由检察院依法提起公诉后，人民法院会以该案件未达到最低量刑标准，属于情节轻微、社会危害性小而认为不构成犯罪，进而移交税务机关再次处理，刑事程序与行政程序的反复进行，如此操作不仅导致了司法资源的极大浪费，也使企业的正常生产经营受到严重影响，不利于保护纳税人的合法权利。因此，笔者建议根据法[2018]226号通知的精神，适当提高虚开罪的立案追诉标准，以合理配置司法、行政执法资源，保护纳税人的合法权益。