被挂靠企业被税务处罚，向挂靠人追偿，败诉！

编者按：挂靠经营是比较常见的经营行为，特别是某种行业存在国家法律政策的要求和限制时，更为多见。其实质就是挂靠人并利用所挂靠的企业法人具有的某种资质从事经营活动的行为。对于挂靠关系中，出现税法责任应如何负担，相关法律法规已明确规定，被挂靠人在担责后可以向挂靠人追偿也是共识。但是，由于管理不规范，往往会出现挂靠关系无法证明的情形，此时，被挂靠企业就会面临无法追偿的风险。本文从一则被挂靠企业追偿败诉的案例入手，为被挂靠企业提出挂靠风险管理建议，以供参考。

 一、案例简介

（一）基本案情

原告某某公司系依法经营煤炭运销生意的有限责任公司。2010年8月11日被告刘某某的哥哥刘世平（榆林市榆阳区地方税务局职工），为原告出具证明一份，载明：“榆林市某某运销有限公司于2010年8月11日开给刘某某销项票计壹仟吨左右，进项票于8月20日前交给公司。否则该笔业务发生的增值税款有担保人刘世平负责承担。”后被告刘某某返给原告陕西红九红商贸有限公司、内蒙古科左中旗百纳矿产品销售有限公司、扎鲁特旗泰品矿产品经销公司、开鲁县昌兴矿产品有限公司、西安永满工贸有限公司业务的进项增值税发票。原告在收到被告刘某某交付的上述增值税票据后去税务局抵扣了税款，但是经神木县国税局稽查局查证上述业务属于虚假，原告公司存在接受虚开增值税专用发票的行为。

后神木县国家税务局稽查局作出：神木国处（2011）20号税务处理决定书、神木国罚（2011）27号税务行政处罚决定书，认定原告公司“2010年7月从科左中旗百纳矿产品销售有限公司购进煤1000吨，金额735042.72元，税额124957.28元，价税合计860000元，2010年8月从扎鲁特旗泰品矿产品经销公司进购煤1056.65吨，金额699908.72吨，税额118984.46元，价税合计818893.18元，10月从开鲁县昌兴矿产品有限公司进购煤2510.01吨，金额1846802.55元，税额313956.5元，价税合计2160759.05元，2010年11月从陕西红九红商贸有限公司2010年11月2＃凭证附接收陕西红九红商贸有限2010年11月04增值税专用发票9份，票号：00521395—00524398、01697551—01697553、00521399。购进煤1114吨，金额872772.64元，税额148371.36元，价税合计1021144.00元。该企业于当月认证抵扣了税款。所协查发票货物名称是燃料油，而原告接收的发票联和抵扣联货物名称是煤，与所协查发票不一致。12月从西安永满工贸有限公司购进煤1648.2吨，金额1528991.45元，税额256528.55元，价税合计1765520.00元。2010年共购进煤7328.86吨，金额5663518.08元，税额962798.15元，销往河南三门峡东方希望铝厂煤7513.27吨，金额5855680.54元，税额995464.74元，价税合计6851139.28元，2010年度主营业务收入5855674.54元，销项税995464.74元，进项税962798.15元，应纳税32667.91元。”并载明：“与业务经理刘某某谈话”，同时决定：“根据神木县国家税务局对榆林市某某运销有限公司2010年接受增值税专用发票的处理决定，认定该企业与陕西红九红商贸有限公司及其它四户企业（其中内蒙古三户，西安一户）的业务为接受虚开增值税专用发票的行为，作出转出进项税962796.83元，并处0.5倍罚款，即罚款481398.41元。”

收到处罚决定书后未进行行政复议程序，并于2012年3月6日向神木县国税局交纳税款962796.83元，交纳罚款481398.41元，交纳滞纳金198817.55元，共计人民币1643012.79元。

原告交纳税款后认为该笔税款，应由二被告交纳，多次找二被告协商解决均未果，故原告诉至法院，请求：1、判令二被告连带支付原告增值税款、税款罚款及滞纳金共计人民币1643012.79元。2、判令二被告连带赔偿原告上述税款利息经济损失人民币10万元（截止起诉之日止计算）。3、由二被告承担本案全部诉讼费用。

（二）裁判结果

一、二审均驳回了原告的诉讼请求。

二、争议焦点

本案的争议焦点有三：

1、原告公司与被告刘某某是否构成挂靠经营关系；

2、刘某某是否应承担该税务处罚；

3、刘世平是否应承担连带责任。

三、华税观点

（一）被挂靠人不能证明存在挂靠关系的，被挂靠人承担税法责任

在本案中，原告公司与刘某某不存在挂靠关系：1、双方既未签订书面合同又无口头约定，对于挂靠经营关系的起止时间及双方的权利义务均无法明确；2、原告称因为刘某某在榆林市榆阳区地方税务局工作的哥哥刘世平出面为刘某某担保，原告才同意刘某某从2010年8月11日开始挂靠其公司，直至神木县国税局稽查局作出处罚决定，但原告所述挂靠期间内的业务往来与税务处理决定书中显示的原告公司实际业务往来时间不符；3、神木国处（2011）20号神木县国税局稽查局税务处理决定书、神木国罚（2011）27号神木县国税局稽查局税务行政处罚决定书中均载明刘某某系原告公司的业务经理，原告未提供足够证据证明处罚的内容仅是针对刘某某发生的业务范围进行处罚，实际上是处罚原告公司在2010年的经营行为，且在作出处罚决定后，原告未提起行政复议，并交纳增值税款、罚款及滞纳金，应视为对处罚决定的认可。

而原告所提供的管理收据5支、第五组证据银行转账凭证5支，认为该五笔业务系刘某某独自经营，由上诉人代收款项，上诉人扣除管理费和税款后将款项转于刘某某之妻张艳霞。该五支管理收据虽然均填写为“刘某某交公司”，但均系原告公司工作人员填写，票据号相连，而收款时间却间隔较长，缴款单位填写的是其他公司名称，且无其他证据佐证，被告刘某某又不认可，该组证据亦不能证实原告公司与刘某某之间系挂靠关系。

可见，本案中，原告公司未能提供有力证据证明其与被告刘某某存在挂靠关系，因此刘某某行为被视为原告公司员工的职务行为，虚受发票的税法责任由原告公司承担。

（二）刘某某不承担税务处罚责任，刘世平也无需承担连带责任

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十三条规定，个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。第五十二条规定，借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。

但是本案中，根据税务机关调查，处罚涉及的业务虽然系刘某某负责办理，但其时刘某某系原告公司业务经理，原告公司对此处罚决定既未申请复议，又未提起诉讼，且已主动履行。结合前述原告公司举证情况看，刘某某系原告公司业务经理，而非挂靠人。因此前述最高人民法院关于挂靠人作为共同诉讼人的规定不适用。刘某某自然也无需承担税务处罚责任。

至于刘世平，虽然他向原告公司出具了担保书，且担保书的内容为：“榆林市某某运销有限公司于2010年8月11日开给刘某某销项票计壹仟吨左右，进项票于8月20日前交给公司。否则该笔业务发生的增值税款有担保人刘世平负责承担。”但是，刘某某并不承担税务处罚责任的前提下，刘世平也无需就此承担担保责任。

（三）不能证明挂靠关系，被挂靠人无法向挂靠人追偿税款或罚款

根据财税[2016]36号附件一：《营业税改征增值税试点实施办法》中：第二条：“单位以承包、承租、挂靠方式经营的，承包人、承租人、挂靠人（以下统称承包人）以发包人、出租人、被挂靠人（以下统称发包人）名义对外经营并由发包人承担相关法律责任的，以该发包人为纳税人。否则，以承包人为纳税人。”挂靠关系建立后，被挂靠人对外承担税法责任。同时依据前述《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十三条规定，被挂靠人在承担税法责任以后可以向挂靠人追偿。

华税建议，为了明确权利义务，企业欲与其他主体建立挂靠关系的，须做如下准备：

1、签订挂靠协议，明确双方的权利义务，重点是挂靠方对被挂靠方的追偿权。

2、做好挂靠人日常经营活动的监督监管，以防出现巨大法律风险。

3、留存好体现挂靠关系的相关证据。

4、挂靠人涉及的相关法律纠纷，如果与被挂靠人相关，应积极应诉。

5、对于偿债能力比较弱的挂靠人，建议提供担保人，并签好担保协议，进一步保障被挂靠人权益。