开票员、出纳二审被追加判刑——虚开犯罪中直接责任人员如何确定

编者按：虚开犯罪既可以由自然人实施，也可以由单位实施。在认定为单位犯罪时，涉案不同人员根据在实施犯罪中发挥的作用来确定是否应当追究刑事责任以及刑事责任大小。本文案例中一审仅认定自然人犯罪，追究三名业务主管的刑事责任，经过检察院抗诉，二审认定为单位犯罪，追加单位、法定代表人、开票员、出纳的刑事责任，判决中认定上述人员亦构成犯罪的证据及理由值得广大企业借鉴。

一、案情简介

被告单位云南普瑞生物制药有限公司（简称云南普瑞）。

被告人王志光，云南普瑞法定代表人。

被告人周自荣，云南普瑞副总经理兼财务总监。

被告人尹兆坤，云南普瑞销售主管。

被告人李敦汉，云南普瑞物控部经理。

被告人王艳萍，云南普瑞开票员。

被告人武癸伶，云南普瑞出纳。

公诉机关指控，被告单位在2014.10—2016.1期间，利用虚假身份信息，由销售部虚构原材料（农副产品）采购业务，物控部伪造材料采购入库单，财务部开票员根据虚假入库单开具农产品收购发票2161份，价税合计2亿余元，申报抵扣进项税额2600万余元。随后，销售部门虚构销售发货单，向山东法迈生物医药有限公司、惠州宝芝林药业有限公司等6家公司开具增值税专用发票1946份 ，价税合计1.89亿元，税额3200余万，均认证抵扣。

公诉机关以云南普瑞生物制药有限公司、法定代表人、财务总监、销售主管、物控部经理、开票员、出纳为被告单位/被告人向师宗县人民法院提起公诉，一审法院认为公诉机关对公司犯罪的指控事实不清、证据不充分，将涉案虚开行为认定为财务总监、销售主管的个人犯罪，宣告公司及其他被告人无罪。经师宗县人民检察院抗诉，二审认定涉案犯罪行为，由各被告人相互协助、配合完成，成立单位犯罪，并对前述6被告人分别定罪量刑。

二、案情分析

（一）单位犯罪与自然人犯罪如何区分

《最高人民法院关于审理单位犯罪具体应用法律有关问题的解释》（法释〔1999〕14号）第二条规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。

《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2001〕8号）规定，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。

由于虚开犯罪既可以由自然人实施，也可以由单位实施，则区分二者的关键可以总结为：

（1）从单位的经营来看，是否具有正常的经营活动，该经营活动的目的是否仅为帮助虚开发票而进行。

（2）虚开犯罪实施人在对外进行洽谈、签订合同时，是否以单位名义作出。

（3）虚开发票的违法所得、收益如何分配，单位是否取得了违法所得。

本案中，一审法院认定，公诉机关指控单位犯罪的事实不清、证据不足，仅判决副总经理兼财务总监周自荣、销售主管尹兆坤犯虚开增值税专用发票罪。检察院认为判决错误，提起抗诉。二审法院认为，单位犯罪目的包括虚增业绩，争取新三板上市，且犯罪行为所提取的非法利益所得均在单位账户上且由单位所有和支用，而非个人获利。认定依据包括单位银行流水明细、银行日记账、开票员与法定代表人短信通信记录、单位账户银行短信通知提醒业务开通情况、办公室留存“2015年度存在问题”文件等客观性证据与同案人供述及证人证言。最终判决单位亦构成虚开增值税专用发票罪。

（二）直接负责的主管人员以及其他直接责任人员如何确定

根据《刑法》以及《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，直接负责的主管人员，是指在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，实践中包括法定代表人、实际控制人、财务主管、销售主管等。其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员，实践中包括会计、出纳、开票员等具体经办人员。

本案中，一审判决认为虚开犯罪行为系副总经理兼财务总监周自荣、销售主管尹兆坤个人实施。二审判决认定，本案虚开行为是由法定代表人授意、主管人员安排、业务人员明知而提供支持，在各自工作环节上相互协作而完成的。认定依据包括出纳与法定代表人之间短信通信记录、银行日记账中的特殊标记等客观性证据与同案人供述及证人证言。最终判决：云南普瑞生物制药有限公司、被告人王志光、周自荣、尹兆坤、李敦汉、王艳萍、武癸伶均构成虚开增值税专用发票罪。

（三）单位犯罪中主从犯关系的区分

根据《刑法》以及《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，对单位犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，应根据其在单位犯罪中的地位、作用和犯罪情节，分别处以相应的刑罚，主管人员与直接责任人员，在个案中，不是当然的主从犯关系，有的案件，主管人员与直接责任人员在实施犯罪行为的主从关系不明显的，可不分主从犯。

《刑法》第二十七条规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

《关于常见犯罪的量刑指导意见》（法发[2017]7号）规定，对于从犯，应当综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用等情况，予以从宽处罚，减少基准刑的20%——50%，犯罪较轻的，减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。

本案中，二审法院认定，被告人王志光系直接责任人，起主要作用，为主犯；被告人周自荣、尹兆坤、李敦汉、王艳萍、武癸伶为其他直接责任人员，为从犯，其中，被告人周自荣、尹兆坤所起作用相对较大。判处王志光有期徒刑十二年、周自荣有期徒刑五年、尹兆坤有期徒刑五年、李敦汉有期徒刑五年、王艳萍有期徒刑三年，缓刑四年、武癸伶有期徒刑三年，缓刑三年。

三、华税点评

（一）挂名负责人不应当承担虚开刑事责任

挂名负责人，包括挂名法定代表人、挂名项目负责人等，此类人员或基于代持股关系、挂靠关系、借用名誉等，空有头衔，而没有经营决策权，不参与公司实际经营管理或其他参与行为，对犯罪行为并不知晓，因此不应当以虚开增值税专用发票罪论处。

（二）履行工作职责的普通员工不应当承担虚开刑事责任

《纪要》强调，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。因此，该类型案件中，应严格界定追究刑事责任的人员范围，对于过磅员、出纳及其他一般职工等单纯执行职务的员工不应当纳入实施强制措施的人员之列，不应当追究虚开刑事责任。

此类人员的特征是：对犯罪并不知情，仅根据上级安排完成工作任务，从事传达、指示、接待、收发快递、递交材料等辅助性和次要性活动，其未参与前期的资料准备、后期的利润分成及公司的实际管理，仅领取固定工资，没有从虚开行为中获取其他利益。

（三）对于具有特定情节的人员可以争取从犯认定

对虚开犯罪行为知情，并在一定程度上参与的人员，律师可以从以下几个角度为其争取从犯认定。经裁判文书网的大数据分析，以下情节可以认定从犯，作罪轻辩护：

1、主动参与传达、指示、传递材料等次要性活动，其未参与犯罪策划、犯罪收益分成，仅领取固定工资。案例指引：河南省许昌市中级人民法院（2018）豫10刑终412号《刑事判决书》

2、不是犯意的提出者，所开票面金额均是按他人拟定的购销合同要求的内容。案例指引：衡阳市珠晖区人民法院（2018）湘0405刑初4号《刑事判决书》

3、仅从中介绍，并未直接参与虚开增值税专用发票方面的事项，只是按照“行业规定”从中分得提成。案例指引：祁东县人民法院（2016）湘0426刑初117号《刑事判决书》

4、虚开行为均受他人安排和指使，按他人提供的开票信息开具增值税专用发票，且未获取额外的非法利益。案例指引：武汉市新洲区人民法院（2018）鄂0117刑初54号《刑事判决书》

5、只是在他人授意下办理税款抵扣事宜。案例指引：北京市海淀区人民法院（2018）京0108刑初853号《刑事判决书》