刘天永：骗取出口退税数额巨大仅判处缓刑案

裁判文书网现有数据资料显示，自2010年以来，以骗取出口退税罪被定罪的案件呈逐年递增之势，形势严峻。并且，骗取出口退税罪适用刑罚较重，因此，如何通过自身行为及辩护获得从宽处理是涉案企业及个人的普遍诉求。本期笔者分享一则骗取税款数额巨大本应被判有期徒刑五年起，因及时退赔“违法所得”二审判决适用缓刑的案例，对相关的法律问题进行分析。

一、案情简介

甲公司成立于2010年5月，法定代表人为郭某。2012年11月至2014年3月，甲公司出口农产品到日本。期间，郭某采取低价高报，骗取中国海关报关单，伪造交易发票，指使公司财务人员向县国税局申报出口退税，骗取国家出口退税款共计折合人民币744327.21元。

本案历经两审，其中一审判决甲公司犯骗取出口退税罪，判处罚金人民币八十万元。郭某犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币六十万元。二审判决甲公司犯骗取出口退税罪，判处罚金人民币七十五万元。郭某犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六十万元。

二、各方观点

争议焦点：甲公司、郭某是否均构成自首；二审是否可在一审判决基础上对郭某酌情从轻处罚以及适用缓刑。

郭某、甲公司观点：郭某经办案机关电话传唤到案，如实供述了主要犯罪事实，系自首，甲公司也构成自首。郭某愿意代甲公司退赔剩余违法所得并预缴纳部分罚金，请求法院从轻处罚并适用缓刑。

法院观点：甲公司、郭某均系自首，对甲公司可从轻处罚，对郭某可减轻处罚。郭某代为退赔甲公司全部违法所得，并预缴部分罚金，可酌情从轻处罚。同时鉴于郭某有自首情节，以及本案系单位犯罪，对郭某可宣告缓刑。

三、法律分析

（一）骗取出口退税主动退赔可酌情从轻处罚

1、骗取出口退税主动退赔可降低量刑

根据《关于常见犯罪的量刑指导意见》（法发[2017]7号）的规定，对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下。因此，骗取出口退税案件主动退赔可以适用该规定，减轻基准刑。本案中，郭某一审期间代甲公司退赔了部分违法所得，二审宣判前退赔了剩余的违法所得，并预缴部分罚款。正是考量了郭某这个退赔的主动程度、对损害结果的弥补程度，二审法院最终裁判比一审法院判决轻，适用缓刑。

2、二审判决宣判前退赔仍可酌情从轻处罚

笔者在裁判文书网搜索“骗取出口退税罪”和“退赔”两个关键词，检索到涉嫌骗取出口退税，被告单位或个人主动退赔了全部或部分违法所得，法院因此对其酌情从轻处罚的案例有十余个。而另有部分案例，被告单位或个人及其家属虽然在审判过程中主张愿意退赔，但是并未主动退赔，法院判决时则没有对被告单位或个人酌情从轻处罚。

而至于在什么时间之前退赔才能酌情从轻处罚这一问题，法律法规未明确规定。本案中，郭某在一审期间代甲公司只退赔了部分违法所得，在二审期间代甲公司退赔了剩余违法所得，并预缴罚金。那是否意味着在二审判决前退赔都可以受到酌情从轻处罚呢？裁判文书网的其他案例回答了我们前述判断。在邹某某骗取出口退税罪一案二审判决（（2010）沪一中刑终字第602号）中，邹某某未在一审判决前足额退赔，二审中，邹某某的家属退赔了部分税款。二审法院最终撤销了一审法院判决，将邹某某从有期徒刑刑期八年降为有期徒刑四年。

因此，我们认为，骗取出口退税案件在二审宣判前退赔，也可以酌情从轻处罚。

（二）被传唤后主动供述系自首，可从轻或减轻处罚

根据最高人民法院《处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]8号）规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪刑的，是自首。所谓自动投案，是指犯罪事实或犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。所谓如实供述自己的罪刑，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。

所谓传唤，是司法机关通知诉讼当事人于指定的时间、地点到案所采取的一种措施。我国《刑事诉讼法》第九十二条规定：“对于不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以传唤到指定的地点或者他的住所、所在单位进行讯问，但是应当出示人民检察院或者公安机关的证明文件。”传唤的目的是保证刑事诉讼活动有计划进行，以便及时处理案件。传唤不同于拘传，拘传是一种刑事强制措施，而传唤实质上仅是司法机关对诉讼当事人的一种通知措施。

本案中，郭某经办案机关传唤到案，即如实供述了其与甲公司的主要犯罪事实，郭某的行为符合“犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关投案”的情形，属于自首，依法可以从轻或者减轻处罚。

（三）案件移送司法机关后主动退赔的认定

除了上述两个问题外，还有一个问题值得思考，即如果骗取出口退税案件，税务机关进行处理、处罚后，又依法移送司法机关处理，犯罪嫌疑人依据税务处理、处罚决定缴纳税款、罚款是否可作为酌情从轻处罚情节。

在对这个问题进行讨论之前，需先对查处骗取出口退税案件，税务机关与司法机关工作衔接可能出现的情况进行归纳，大致可以分为以下三种情况：第一种是税务机关未对案件进行税务处理、行政处罚，直接移送公安机关，本案即属于该种情况；第二种是税务机关已对案件先行税务处理、处罚，然后才移送公安机关；第三种是公安机关与税务机关分别立案调查，税务机关进行了税务处理、行政处罚。当前，第一种情况已有答案，而第二、三种情况，即对于税务机关已经处理或处罚的骗取出口退税案件，犯罪嫌疑人如若按照处理、处罚决定缴纳税款、罚款等是否可以认定为主动退赔，存在争议。

笔者认为，骗取出口退税刑事案件中，犯罪嫌疑人依据税务处理、处罚决定缴纳税款、罚款仍然能够认定为退赔。理由如下：第一，在骗取出口退税刑案中，骗取的税款是给国家带来损失、犯罪嫌疑人获得的违法所得。当犯罪嫌疑人按照税务处理、处罚决定依法缴纳税款和罚款后，就已经弥补了损失，因此符合退赔的要求。第二，从骗取出口退税刑事案件判决看，法院对于犯罪嫌疑人主动退赔的税款是依法移交税务机关的，因此，无论是在法院阶段退赔还是在税务处理、处罚决定时退赔，最终都是转交税务机关的，两者并无差异。因此，笔者认为骗取出口退税案件移送司法机关处理后，犯罪嫌疑人依照税务处理、处罚决定缴纳税款、罚款仍可认定为退赔，可以酌情从轻处罚。