从一则案例看上市公司并购中“对赌协议”潜藏的巨大税务风险

编者按：2014年11月，中国证监会新制定颁布的《上市公司重大资产重组管理办法》（中国证券监督管理委员会令第109号）继续要求采用未来收益预期方法对拟购买资产进行定价的上市公司必须与交易对方签署补偿协议。但是，由于我国企业所得税法并没有针对“对赌协议”的交易安排作出明确的税务处理规定，而“对赌协议”往往隐含着巨大的税务风险和税务成本。本文结合一则案例与读者分享上市公司重组中“对赌协议”的税务风险及应对。

对赌协议（Valuation Adjustment Mechanism，VAM），又称估值调整协议，是股权投资中常用的一种价值调整机制与合同安排。“对赌协议”并不是简单的赌博合同，而是近几年来在我国资本市场上新兴的一类以“估值调整机制”为基础的融资方式，其核心条款是对于目标公司是否可以实现某种业绩或目标，做出正反两种或然性的约定。“对赌”非“赌”，其实质是投融资双方对股权投资价值的或然性安排，是一种投资保障工具、价格发现工具和管理层激励工具。即当目标达成时，投资方将继续持有股份，融资方分得投资带来的高额回报；相反假如目标没有实现，则融资方需溢价回购投资方股权作为对投资者的补偿。对赌协议的产生一方面为投资方的投资安全提供了保护伞，另一方面则对于目标公司的经营者起到了充分的激励作用。

案例分析：

2014年8月，焦作万方与西藏吉奥高投资控股有限公司（以下简称“西藏吉奥高”）签署《股权转让协议》，以17亿元的对价受让拉萨经济技术开发区万吉能源科技有限公司（以下简称“万吉能源”）100%的股权。按照协议，西藏吉奥高承诺万吉能源2014年至2017年度实现净利润和经营活动产生的现金净额分别不低于3000万、3.5亿、5亿和8.2亿元。另外，西藏吉奥高按照协议要求有权质押所持有的部分焦作万方股份，以筹集资金专项用于缴纳因出售万吉能源资产所产生的企业所得税纳税义务，西藏吉奥高质押股票的比例最高不得超过其所持股票总额的25%。该交易于2014年9月完成了股权转让工商登记变更手续，根据《国家税务总局关于贯彻落实企业所得税法若干税收问题的通知》（国税函〔2010〕79号），“企业转让股权收入，应于转让协议生效、且完成股权变更手续时，确认收入的实现”，因此该交易的企业所得税纳税义务发生时间在2014年度，相应的企业所得税应该在2015年5月31日前缴纳。

本次股权转让后，国际油价大幅下跌，万吉能源生产经营深受影响，2014年万吉能源实现净利润3056.73万元，尚高于3000万元的业绩承诺，2015年上半年则直接亏损47.61万元，与3.5亿元的业绩承诺可谓霄壤之别。西藏吉奥高承诺的利润额已经确定无法实现。根据协议，焦作万方有权以1元的价格回购西藏吉奥高所持有的股票并注销或西藏吉奥高应以其所持有的焦作万方股份对焦作万方进行补偿。此时，西藏吉奥高已经缴纳了的企业所得税是否会退还？如何处理是个难题。

上述案例即是由“对赌协议”引发的税务处理问题。在对赌协议中可能会涉及到现金支付或股权支付。当履行对赌协议时，需要考虑的税收问题可能有：一是收到股权或现金的一方是否需要纳税？二是纳税义务发生时间如何确定？尤其是期权。三是支付股权或现金的一方税前能否扣除？

除2014年海南省出台过类似的地方性规定外，国家层面关于对赌协议的税收政策目前依旧空白。《海南省地方税务局关于对赌协议利润补偿企业所得税相关问题的复函》（琼地税函〔2014〕198号）在对海南航空股份有限公司的批复中明确：“依据《中华人民共和国企业所得税法》及《中华人民共和国企业所得税法实施条例》关于投资资产的相关规定，你公司在该对赌协议中取得的利润补偿可以视为对最初受让股权的定价调整，即收到利润补偿当年调整相应长期股权投资的初始投资成本。”此文下发后引起广泛讨论。目前上市公司关于业绩补偿的案例很多，各地政策执行的尺度不一，相应的国家层面的税收政策仍需跟进。

在签署对赌协议时，一个巨大的税务风险是对于对赌协议涉及的“收益”在目前税法环境下可能被当即增收企业所得税、个人所得税，但是按照会计确认原理和税法公平公正原则，以及国外的立法，是不合理的，比如：按照《会计准则》，

销售商品收入同时满足下列条件的，才能予以确认：（1）企业已将商品所有权上的主要风险和报酬转移给购货方；（2）企业既没有保留通常与所有权相联系的继续管理权，也没有对已售出的商品实施有效控制；（3）收入的金额能够可靠地计量；（4）相关的经济利益很可能流入企业；（5）相关的已发生或将发生的成本能够可靠地计量。依据《关于确认企业所得税收入若干问题的通知》（国税函〔2008〕875号）的规定，“除企业所得税法及实施条例另有规定外，企业销售收入的确认，必须遵循权责发生制原则和实质重于形式原则”。比如，企业销售商品同时满足下列条件的，应确认收入的实现：（1）商品销售合同已经签订，企业已将商品所有权相关的主要风险和报酬转移给购货方；（2）企业对已售出的商品既没有保留通常与所有权相联系的继续管理权，也没有实施有效控制；（3）收入的金额能够可靠地计量；（4）已发生或将发生的销售方的成本能够可靠地核算。

因此，交易双方在签署对赌协议时，应充分考虑到上述因素，对于因对赌协议尚未“可靠”计量的收入，应统筹规划合同、财务和税务事项，不宜作为当期收入进行纳税申报。

（作者：刘天永，北京华税律师事务所主任，全国律协财税法专业委员会副主任兼秘书长，法学博士，经济学博士后，税务律师，注册会计师，注册税务师；QQ和个人微信号均为：977962，添加可互动交流。）