税案观察：医药企业涉嫌虚开犯罪，移送之后不得再行处罚

编者按：涉税行政违法案件往往由于达到了刑事立案追诉标准，涉嫌构成犯罪而被税务机关移送公安机关，而不得以行政处罚代替刑事移送。但是，一旦案件移送，税务机关必须遵循“刑事优先”原则，待司法机关确定行为人刑事责任问题后方得解决行政责任问题。本案中，税务机关在移送后仍然对涉案药企作出《税务行政处罚决定书》，被法院依法撤销，值得深思。

一、案情简介

原告：山东京信医药有限公司（以下简称京信医药）。

被告：山东省济南市国家税务局稽查局（以下简称济南市稽查局）、山东省济南市国家税务局（以下简称济南市国税局）。

2015年11月11日，济南市稽查局对原告2013年01月01日至2014年12月31日期间增值税和其他涉税情况进行了检查，并向原告作出济国税稽检通一[2015]210号《税务检查通知书》及济国税稽调[2015]106号《调取账簿资料通知书》。

在检查过程中，稽查局认为原告涉嫌虚开增值税专用发票罪，遂向公安机关移送案件。2016年2月25日济南市公安局槐荫区分局向原告作出槐荫公调证字[2016]00002号《调取证据通知书》，并于3月18日作出槐荫公立字[2016]00040号《立案决定书》，决定对原告涉嫌虚开增值税专用发票案立案侦查。

2016年6月13日，稽查局向原告作出济国税稽罚告[2016]52号《税务行政处罚事项告知书》，后2016年7月4日正式作出济国税稽罚[2016]53号《税务行政处罚决定书》。原告不服向济南市国税局申请行政复议，复议维持原行政行为。

二、争议焦点及各方观点

本案争议焦点系税务行政处罚以及复议认定事实是否清楚、适用法律是否正确、程序是否合法。

原告认为：行政处罚决定书认定事实错误，适用法律不当，《税务行政处罚决定书》与《行政复议决定书》均应当撤销。

被告认为：作出的税务行政处罚事实清楚、程序正当、合法。复议决定认定事实清楚、程序正当、合法。

法院认为：

1、被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。二被告称本案所涉违法事实的全部证据材料移交给公安机关，故并未举证。

2、根据《行政处罚法》、《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照规定向公安机关移送，行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，不得以行政处罚代替移送。若不构成犯罪，公安机关应将本案退回税务机关，才可追究行政责任，给予行政处罚。故《税务行政处罚决定书》、《行政复议决定书》属于程序违法、适用法律错误，应予撤销。

三、华税点评

（一）税务机关应当依法移送涉嫌犯罪的涉税违法案件

将涉嫌犯罪的涉税案件移送公安机关进入司法程序，是税务机关必须遵守的执法程序，不得以行政处罚代替移送。本案中，济南市稽查局依法履行移送职责，济南市公安局槐荫区分局依法立案，均符合法律、法规的要求。

（二）税务机关应当遵循刑事优先原则，在后行使处罚权

“刑事优先”原则是解决违法行为同时触犯刑事法律规范和行政处罚法律规范时如何适用法律问题的基本规则。《行政处罚法》明确规定：违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。这就是“刑事优先”原则在行政处罚法律适用方面的具体体现。

根据上述规定，由于本案济南市公安局槐荫区分局业已依法立案，济南市稽查局则应当在人民检察院对作出不起诉决定或者人民法院对作出无罪判决或者免予刑事处罚，并认为案件依法应当给予行政处罚时，才应当履行职权进行税务行政处罚。

（三）虚开案件移送标准脱离实际，建议修订适当提升

2010年5月7日，最高人民检察院、公安部制定了《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，将虚开增值税专用发票罪的立案追诉标准定为虚开的税款数额在一万元以上或者致使国家税款被骗数额在五千元以上，与1996年10月17日最高人民法院关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》的若干问题的解释的最低量刑标准保持一致。

但是，随着经济社会发展，上述“一万元”的标准与当代商业规模并不匹配，导致大量社会危害性较轻的虚开行为被追究刑事责任，不符合刑法罪责刑相适应的基本原则，未能实现法律效果与社会效果的统一。鉴于此，为正确适用刑法第二百零五条关于虚开增值税专用发票罪的有关规定，确保罪责刑相适应，最高人民法院传达法[2018]226号通知，将虚开增值税专用发票罪的最低量刑标准确定为“虚开的税款数额在五万元以上的，以虚开增值税专用发票罪处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金”。但是，公安机关立案追诉标准却迟迟没有作出更改。

实践当中，税务机关在行政程序中发现的虚开税款数额达到一万元的，不得不移送公安机关，公安机关也不得不依法立案，否则二者都会面临渎职责任。但是一旦立案侦查，查明事实并由检察院依法提起公诉后，人民法院会以该案件未达到最低量刑标准，属于情节轻微、社会危害性小而认为不构成犯罪。如此导致了司法资源的极大浪费，进而移交税务机关再次处理，刑事程序与行政程序的反复进行，使企业的正常生产经营受到严重影响，亦不利于保护纳税人的合法权利。因此，我们建议根据法[2018]226号的精神，适当提高虚开罪的立案追诉标准，以合理配置司法、行政执法资源，保护纳税人的合法权益。

结语：随着今年6月至7月财政部开展2019年度医药行业会计信息质量检查工作，并要求各地于8月30日前将检查材料上报财政部，医药行业的虚开问题即将集中爆发。一方面，我们建议药企做好日常税务风险防控，将涉税问题解决在行政执法介入之前；另一方面我们建议药企在已经面临税务行政争议或刑事移送时，积极行使纳税人合法权益，对虚开税额五万元以下的向税务机关、公安机关陈述申辩，避免受到进入刑事程序影响企业的正常经营；若案件进入司法程序后税务机关仍然作出处罚的，企业更应当通过法律渠道维护自身合法权益。