税案观察：案件移送公安后再行处罚，税局败诉

编者按：涉税稽查案件的行刑衔接问题，一直是税法争议解决领域的一个争议点。笔者从一则案件的判决分析入手，通过对现有规定的梳理，提示对于涉税案件，如果违法行为已构成犯罪，必须依法向公安机关移送。在司法机关对该违法犯罪行为作出最后处理之前，行政机关如在向公安机关移送之前未作出行政处罚的，则不再针对同一违法行为作出该类行政处罚，否则就会构成程序违法。

一、案情简介

2015年11月24日，定西市国家税务局稽查局、定西市公安局对定西市国家税务局告知陇西县辰宏药业有限公司涉嫌虚开增值税专用发票一案分别立案检查、侦查。定西市公安局书面向定西市国家税务局告知该案符合刑事立案条件，决定立案。

定西市国家税务局稽查局对该案调查后，认为涉嫌犯罪，于2016年4月25日将案件材料向定西市公安局进行了移送。在定西市公安局对该案刑事侦查阶段，2016年4月29日，定西市国家税务局稽查局对陇西县辰宏药业有限公司作出定国税稽罚〔2016〕16号《税务行政处罚决定书》，根据《中华人民共和国发票管理办法》第三十七条的规定，对陇西县辰宏药业有限公司虚开发票的行为，处以50万元的罚款。

陇西县辰宏药业有限公司不服税务行政处罚决定，于2016年6月20日提起行政诉讼。一审判决撤销定国税稽罚〔2016〕16号《税务行政处罚决定书》，定西市国家税务局稽查局不服，提起上诉，二审驳回，维持原判。

二、争议焦点及各方观点

本案的主要争议焦点是行政执法机关在公安机关立案后对行政相对人作出行政处罚是否正确。

一审法院观点：对涉嫌犯罪的行为，公安机关立案后，依法应由司法机关作出处理；如公安机关认为犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任不予立案的、或行政执法机关先予立案调查后在向公安机关移送案件之前，行政执法机关可依法对违法行为作出行政处罚。但本案稽查局在已知公安机关对陇西县辰宏药业有限公司涉嫌虚开增值税专用发票一案进行了立案侦查的情况下，依法定程序应等待司法机关对本案的处理结果，再决定是否对该公司作出行政处罚。而稽查局在司法机关对该涉嫌犯罪行为未作出最后处理之前，就对陇西县辰宏药业有限公司作出定国税稽罚〔2016〕16号税务行政处罚决定，违反了法律、法规规定，其处罚程序违法，依法应予以撤销。

定西市国税局稽查局认为，一审判决认定事实不清，适用法律错误，没有综合考虑本案的特殊性。定西市国家税务局与定西市国家税务局稽查局分属不同的执法主体；定西市公安局告知对本案立案的对象是定西市国家税务局，并非稽查局；将本案全案移送定西市公安局的主体是定西市国家税务局，并非稽查局；一审判决认定稽查局已知公安机关对陇西县辰宏药业有限公司涉嫌虚开增值税专用发票一案进行了立案侦查的情况，缺乏书证；稽查局作出的行政处罚决定执行的是定西市国家税务局重大税务案件审理委员会的决定，该决定依法应当执行，并且作出予以税务行政处罚决定的时间是在定西市国家税务局移送定西市公安局之前。请求二审予以纠正。

二审法院观点：对当事人的违法行为如何处理，首先应确定其行为的法律性质。如其行为构成犯罪，应由司法机关追究其刑事责任，税务机关作为行政机关对该案不具有管辖权；如其行为系一般行政违法，则应由税务机关依法处理，追究其行政违法责任，予以行政处罚。因此，稽查局在定西市公安局立案后，应等待司法机关作出处理，如司法机关认定陇西县辰宏药业有限公司的行为构成犯罪并对其处以刑罚，稽查局就不应再作行政处罚。如陇西县辰宏药业有限公司的行为不构成犯罪，依照国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，则公安机关应将案件移交税务机关，税务机关才可追究相应的行政责任，给予行政处罚。本案中稽查局在公安机关立案后尚未作出最后处理的情况下即作出行政处罚，违反上述规定。驳回上诉，维持原判。

三、华税观点

（一）“行刑衔接”的相关法律规定

根据上述规定，同一涉税违法行为又构成犯罪的，行政机关与司法机关均享有追诉权与处罚权。税务实践中，涉税争议大多源于税务稽查案件，税务稽查结论往往决定了案件的走向。也就是说，若发现违法行为涉嫌犯罪，需要或可能需要刑事处罚时，税务机关应将案件移送公安机关，不得以罚代刑。

（二）案件移送公安机关后不应再作出行政处罚

最高人民法院《关于司法机关对当事人虚开增值税专用发票罪立案之后刑事判决之前，税务机关又以同一事实以偷税为由对同一当事人能否作出行政处罚问题的答复》（[2008]行他字第1号）明确：税务机关在发现涉嫌犯罪并移送公安机关进行刑事侦查后，不再针对同一违法行为作出行为罚和申诫罚以外的行政处罚；刑事被告人构成涉税犯罪并被处以人身和财产的刑罚后，税务机关不应再作出罚款的行政处罚。如当事人行为不构成犯罪，则公安机关应将案件退回税务机关，税务机关可依法追究当事人的行政违法责任。

《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》（中办发[2011]8号）第一条第三款规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件，应当移交案件的全部材料，同时将案件移送书及有关材料目录抄送人民检察院。行政执法机关在移送案件时已经作出行政处罚决定的，应当将行政处罚决定书一并抄送公安机关、人民检察院；未作出行政处罚决定的，原则上应当在公安机关决定不予立案或者撤销案件、人民检察院作出不起诉决定、人民法院作出无罪判决或者免予刑事处罚后，再决定是否给予行政处罚。

根据前述规定，在案件移送前未作出行政处罚的，原则上不得作出，待司法机关的处理结果作出后，再决定是否予以行政处罚。本案稽查局在定西市公安局立案后，应等待司法机关作出处理，如司法机关认定陇西县辰宏药业有限公司的行为构成犯罪并对其处以刑罚，稽查局就不应再作行政处罚。税务行政处罚措施被刑罚规定的刑罚措施所吸收，行政处罚与刑罚不应并列适用。如陇西县辰宏药业有限公司的行为不构成犯罪，依照国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，则公安机关应将案件移交税务机关，税务机关才可追究被上诉人的行政责任，给予行政处罚。本案中稽查局在公安机关立案后尚未作出最后处理的情况下作出行政处罚，违反法律规定，构成程序违法。