法发[1996]30号还是法释[2002]30号？ ——再谈虚开增值税专用发票罪的量刑标准

编者按：

2014年11月27日，最高人民法院发布《最高人民法院研究室关于如何适用法发[1996]30号司法解释数额标准问题的电话答复》（法研[2014]179号），支持了西藏自治区高院关于《最高人民法院关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》（法发[1996]30号）不符合罪刑相适应原则以及对虚开增值税专用发票罪的量刑数额标准可以参照适用《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2002]30号）的观点。2016年7月20日，人民法院报刊登了最高人民法院研究室刑事处黄应生先生的《虚开增值税专用发票案件的数额标准确定》一文，详细介绍了法研[2014]179号文所涉问题的由来、相关考虑及经过，将虚开增值税专用发票罪的量刑数额标准问题再度带入法律人视野。笔者拟对虚开增值税专用发票罪的量刑数额标准问题作出简要分析，与读者一同探讨。

一、虚开增值税专用发票罪量刑数额标准争议的由来

1996年10月17日，最高人民法院发布《最高人民法院关于适用＜全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定＞的若干问题的解释》（法发[1996]30号），对虚开增值税专用发票罪等与增值税专用发票有关的犯罪的定罪量刑数额标准作出了具体规定。1997年3月14日，全国人民代表大会发布了修订后的《中华人民共和国刑法》（以下简称“1997年刑法”），此后并没有作出废止法发[1996]30号的决定，在司法审判实务中，法发[1996]30号一直得以适用和援引。

时过境迁，法发[1996]30号所规定的虚开增值税专用发票罪的量刑数额标准太低，已经严重违背了罪责刑相适应的基本原则，不利于保障刑事被告人的正当权益，直接导致了危害税收征管秩序罪混乱的刑罚体系。但是，最高人民法院一直没有出台关于本罪的新司法解释。

西藏自治区高级人民法院在审理一起虚开增值税专用发票案件的过程中，对于是否继续依据法发[1996]30号的规定进行定罪量刑向最高院进行请示。2014年11月27日，最高人民法院发布《最高人民法院研究室关于如何适用法发[1996]30号司法解释数额标准问题的电话答复》（法研[2014]179号），答复“为了贯彻罪刑相当原则，对虚开增值税专用发票案件的量刑数额标准，可以不再参照适用法发[1996]30号司法解释；在新的司法解释制定前，对于虚开增值税专用发票案件的定罪量刑标准，可以参照《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2002]30号）的有关规定执行。”

法研[2014]179号看似已经解决了虚开增值税专用发票罪的量刑适用依据问题，但自2014年11月至今，在司法审判实务中，绝大多数的法院仍坚持适用法发[1996]30号对虚开增值税专用发票罪进行定罪量刑，并非按照法研[2014]179号的指示适用法释[2002]30号司法解释。

二、最高院关于不予适用法发[1996]30号司法解释的理由

最高院在法研[2014]179号中作出对于虚开增值税专用发票等案件不予适用法发[1996]30号的指示，理由在于：

1. 法发[1996]30号仅作为1997年刑法发布后予以参照适用的司法解释，在审判工作中不予适用并不违法；
2. 根据罪责刑相适应原则，虚开增值税专用发票罪与骗取出口退税罪的社会危害性相似，可以参照适用法释[2002]30号的规定。

（一）不适用法发[1996]30号不违反法律规定

根据1997年《最高人民法院关于认真学习宣传贯彻修订的〈中华人民共和国刑法〉的通知》（法发[1997]3号，以下简称“《通知》”）规定，“修订的刑法实施后，对已明令废止的全国人大常委会有关决定和补充决定，最高人民法院原作出的有关司法解释不再适用。但是如果修订的刑法有关条文实质内容没有变化的，人民法院在刑事审判工作中，在没有新的司法解释前，可参照执行。其他对于与修订的刑法规定相抵触的司法解释，不再适用。”因此，虽然法发[1996]30号并未被明文废止，但由于其颁布于1997年刑法实施前，根据《通知》的规定人民法院对这一文件仅为“可以参照适用”。若人民法院在个案审判中认为法发[1996]30号不宜适用并不违反法律的规定。

（二）虚开增值税专用发票罪与骗取出口退税罪社会危害性相当，刑罚体系适宜统一

虚开增值税专用发票是利用虚假的增值税专用发票进行偷逃税款并给国家的税收造成损失的行为。骗取出口退税是通过假报出口等手段直接骗取国家税款并给国家的税收造成损失的行为。该两种违法行为侵害的法益差别不大，社会危害性相当，而且都具有三档法定刑，最高法定刑均为无期徒刑。而且，虚开增值税专用发票行为的本质是逃税行为，从这个意义上看前者的社会危害性甚至还小于后者。因此，将该两罪名的量刑数额标准进行统一具有一定的合理性。

根据法发[1996]30号的规定，虚开税款数额在1万元以上10万元以下的，适用三年以下有期徒刑或拘役；虚开税款数额在10万以上50万以下的，适用三至十年有期徒刑；虚开税款数额50万以上的，适用十年以上有期徒刑或无期徒刑。如参照适用法释[2002]30号的规定，则虚开税款数额在5万以上50万以下的，适用三年以下有期徒刑或拘役；虚开税款数额在50万以上250万以下的，适用三至十年有期徒刑；虚开税款数额250万以上的，适用十年以上有期徒刑或无期徒刑。由此看来，法释[2002]30号文的入罪和量刑门槛更高，更为符合罪责刑相适应的原则，更有利于保障刑事被告人的权益。

三、法研[2014]179号并非司法解释，不具有法律效力

根据《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》及《中华人民共和国人民法院组织法》的规定，最高人民法院对于在审判过程中如何具体应有法律、法令的问题有权进行解释，其解释具有法律效力。

根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（法发[2007]12号）的规定，司法解释的制定应当符合法定的程序，并且符合法定的形式。法定程序主要包括立项、起草、报送和讨论。法定形式主要包括：司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”、“决定”四种，司法解释应以最高人民法院公告形式发布，应在《最高人民法院公报》和《人民法院报》刊登等等。同时，司法解释的废止也应参照司法解释制定程序的相关规定办理，并由审判委员会讨论决定。

法研[2014]179号是最高人民法院研究室制定的电话答复，其制定程序不属于司法解释的制定程序，其形式也不符合司法解释的形式，因此在性质上不属于司法解释，不具有法律效力。因此，在司法审判实务中，法研[2014]179号仅作为对人民法院如何适用刑法的指导，并不产生废止法发[1996]30号文的效力。也就是说，人民法院在审判实践中依照法研[2014]179号文的指导意见裁判仍存在一定的执法风险。这也就造成虽然法发[1996]30号文规定的虚开增值税专用发票罪的量刑标准过于严苛，但实践中罕见人民法院依照法释[2002]30号文对虚开案件量刑。

总结

尽管法发[1996]30号已经严重违背罪责刑相适应的原则，但由于法研[2014]179号在性质上并非司法解释，不具有法律效力，因此人民法院大多基于防范自身审判风险的考虑，在审判虚开增值税专用发票罪案件中极少参照法释[2002]30号进行量刑。法研[2014]179号无法从根本上解决虚开增值税专用发票罪量刑数额标准严重畸形的问题。但同时应当看到，黄应生的文章表明最高人民法院已经认识并承认这一问题，并且正在积极制定新的司法解释，这将会对我国的税收犯罪的规定更加体系化、更能够有效地维护刑事被告人的合法权益发挥作用。

（作者：刘天永，北京华税律师事务所主任，全国律协财税法专业委员会副主任兼秘书长，法学博士，经济学博士后，税务律师，注册会计师，注册税务师；QQ和个人微信号均为：977962，添加可互动交流。）