新趋势：供货商应返还“假自营真代理”企业垫付退税款

编者按：在出口退税领域，不少出口企业以“自营名义”出口并申报退税，在收集全申报退税资料后，通常会提前将出口退税款扣除代理费后垫付给上游供应商。在现有我国出口退税征管体制下，出口企业以“自营名义”出口并申报退税、实质是代理出口的出口模式是被严厉禁止的。本文以一则真实的法院判例，探讨出现不予退税的情形时，代理出口企业如何实现权利救济并做好内控，以控制潜在的涉税风险。

一、案情简介

2016年12月9日，甲方与乙方就合作出口电子产品（蓝牙耳机）签订《合作协议》，《合作协议》约定：甲方根据出口业务、产品的需要与乙方推荐或认可的境外客户签订出口售货合同；甲方根据具体出口业务情况与乙方签订购销合同与乙方指定的第三方签署购销合同，并向乙方默许或外方指定的合法承运人委载，通知乙方第三方货物集港，缮制办理商检、报关等手续所需的文件；甲方负责缮制、审核每一票货物的全套出口单据并办理结汇手续，在国外客户未按期付汇或提出索赔时，代表乙方催款或理赔，但不承担由此而产生的费用和损失；每票出口结汇后，甲方当天结汇，一个工作日内将货款支付给乙方，结算汇率以每票外汇到帐当日结汇水单为准；如国外买家不能如约付汇，甲方不收汇则不付款给乙方，由此造成的全部损失由乙方承担；甲方按照国家出口退税规定，乙方就出口货物向甲方开出真实有效的增值税发票给甲方，由甲方办理出口退税手续；乙方对向甲方提供的增值税发票真实性负责，在收到乙方有效的增值税发票及出口单据后，三个工作日内将退税款扣除代理费后垫付给乙方（如垫付后因非甲方原因不能及时退税，甲方对其垫付款项享有追索权）；向甲方由第三人向甲方提供真实有效的增值税专用发票等出口退税的全套单据，凡因上述票据相关信息等原因给甲方造成的损失由乙方负责；甲方收取代理费按委托出口货物美金总货值1美金收取0.06元人民币，代理费仅包含国内的报关费以及深圳送到香港两个仓库点的运费。

《合作协议》生效后，2016年11月至2017年1月，甲方共代理乙方出口四笔蓝牙耳机业务，并垫付给乙方退税款381512.28元。2017年3月1日，甲方向天津市D区国家税务分局申请退税，经天津市D区国家税务分局对出口企业出口货物进行函调。复函地税务机关复函：该供货企业存在不予退税情形，供货企业销售的外购货物，其购进货物为虚假业务。天津市D区国家税务分局根据该复函于2017年5月26日告知甲方，不予退相应税款。2017年11月28日，甲方向天津市H区人民法院起诉乙方。

二、甲方的诉讼请求及提交的证据

甲方向法院提出如下诉讼请求：1、判令被告（乙方）返还原告（甲方）381512.28元退款税；2、判令被告向原告支付至实际给付之日止的利息（按年利率6%计算，暂计至2017年11月15日的利息为14253.47元）；3、本案的诉讼费、保全费由被告承担。

甲方向法院提交的证据有：合作协议、购销合同、合同、汇入汇款通知书、结汇流水及通知、海关出口货物报关单、增值税专用发票、付款回单、客户回单、外贸企业出口退税汇总申报表及明细申报表。

2018年8月23日，一审法院作出判决，支持原告的全部诉讼请求。

三、华税的点评

（一）甲方虽以“自营”名义出口并申请退税，实质是代理出口

在出口退税领域，有自营出口、委托代理出口、外综服代办退税三种模式，为了预防骗取出口退税违法犯罪行为的高发，要求企业要严格按照正常的贸易程序开展出口业务，禁止出口企业以自营名义出口、实质为代理出口行为的发生，即禁止以“假自营、真代理” 方式出口申报退税，否则面临追缴已退税款、视同内销征税、罚款、停止出口退税权、甚至以骗取出口退税罪追究刑事责任。

根据《国家税务总局、商务部关于进一步规范外贸出口经营秩序切实加强出口货物退(免)税管理的通知》（国税发[2006]24号）（以下简称“国税发[2006]24号通知”）第二条、《财政部、国家税务总局关于出口货物劳务增值税和消费税政策的通知》（财税[2012]39号）（以下简称“财税[2012]39号通知”）第七条第（一）项第7目规定，“假自营、真代理”的表现形式有以下几类：（1）出口企业以自营名义出口，其出口业务实质上是由本企业及其投资的企业以外的其他经营者（或企业、个体经营者及其他个人）假借该出口企业名义操作完成的；（2）出口企业以自营名义出口，其出口的同一批货物既签订购货合同，又签订代理出口合同（或协议）的；

（3）出口企业以自营名义出口，但不承担出口货物的质量、结汇或退税风险的，即出口货物发生质量问题不承担外方的索赔责任（合同中有约定质量责任承担者除外）；不承担未按期结汇导致不能核销的责任（合同中有约定结汇责任承担者除外）；不承担因申报出口退税的资料、单证等出现问题造成不退税责任的；（4）出口企业未实质参与出口经营活动、接受并从事由中间人介绍的其他出口业务，但仍以自营名义出口的。

本案中，甲方与乙方既签订了代理合作协议和购销合同，同时也约定了由甲方以自营名义出口，但不承担出口货物结汇或退税风险的，属于以上第（2）和（3）所描述的情形。甲方以自营名义出口并申报退税，但实际上是代理出口，甲方在扣除代理费后将退税额全额退回给乙方，从法律关系和经济实质分析，甲方以自营名义出口实质提供的代理服务是不被税法认可的税收违法行为。在现有税收征管体系下，甲方难以通过行政救济途径实现予以退税的诉求，只能通过民事诉讼途径向乙方进行追偿。

（二）法院判决认可甲乙双方的代理关系

对于甲方提出返还垫付退税款的诉讼请求，法院认为原、被告签订的《合作协议》，是当事人真实意思的表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，均应依法确认有效，双方当事人均应全面履行自己的义务，由于未能退税并非原告原因，原告根据《合作协议》的约定，有权要求被告返还已垫付的退税款，故原告要求被告返还垫付退税款381512.28元的诉讼请求，予以支持。

对于甲方主张乙方未能返还退税款给其造成的资金占用的利息损失，法院认为在《合作协议》中，双方未约定返还垫付退税款的期限。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”。由于原告未能提供其向被告主张返还垫付退税款的证据，原告提起起诉应视为其向被告主张权利，被告未能按约返还退税款，应承担相应的违约责任。被告未能返还退税款给原告造成了资金占用的利息损失，被告对此应予以赔偿。判决被告自判决生效之日起十日内赔偿原告自2017年11月28日至实际偿清之日的利息损失（以未付款项为基数，按中国人民银行发布的同期贷款基准利率计算）。

以上法院的观点充分说明法院认可甲乙双方的代理关系。从行政救济角度看，“假自营、真代理” 方式出口申报退税，是被严格禁止的税收违法行为，以甲方为代表的外贸企业难以通过行政救济途径弥补损失。但若代理合作协议中明确了双方的权利义务，则完全可以通过民事救济途径主张权利，本案法院的判决就是较好的参考。

（三）代理出口企业应做好涉税风险管理

本案发生的缘由是甲方以自营名义出口申报退税，税务机关对出口企业出口货物函调，复函地税务机关复函：该供货企业存在不予退税情形，供货企业销售的外购货物，其购进货物为虚假业务。虽根据甲乙双方签订的《合作协议》，甲方不予退税的原因在于乙方，但也揭示出甲方涉税法律风险管理不到位。甲方以“自营名义”申报退税，但对于货物的来源、真实与否并不了解，并没有实质参与交易。出口企业申报退税的基础条件是有真实的货物和出口，“假自营、真代理”出口行为被禁止的很重要的原因之一是该出口模式多数伴随着骗税，而出口企业在没有参与实质交易但以“自营”名义出口，所承受的法律风险极大。如本案中税务机关对甲方不予退税，已垫付的出口退税款通过民事诉讼途径追回，但实务中以“假自营、真代理”模式出口申报退税，通常面临追缴已退税款、视同内销征税、罚款、停止出口退税权、甚至以骗取出口退税罪追究刑事责任。

历年来出口退税行业都一直处于税务高风险的区间，特别是国税务总局近年来推行的信息管税工程的不断强化，客观上使的出口企业将面临越来越大的风险。若存在“假自营、真代理”模式出口申报退税，应尽快委托专业机构进行税务风险排查和内控制度的制定，防范于未然。出口企业内控制度应做好全流程的控制，从供应商的选择、出口各环节的把控到申报退税等各个环节，都要建立好完善的防控措施。