关于“明股实债”个人所得税处理的思考

引言：“明股实债”交易作为金融创新的产物，近年来在投融资活动中得到了普遍应用，“明股实债”合同的法律效力也得到了司法裁判的确认（除“PPP”融资以外）。然而，“明股实债”合同所涉及的所得税处理的法规、政策依据方面，目前仅有国家税务总局发布《关于企业混合性投资业务企业所得税处理问题的公告》(国家税务总局公告 2013 年第41号，以下简称“41号公告”)，而且41号公告规定的交易主体不涉及自然人。但是，实务中公司进行“明股实债”的融资有不少都是通过公司股东作为主体来进行的，目前却面临没有直接的税收法律规范可供直接适用的困境。本文主要通过我们最近收到的一则涉及“明股实债”个人所得税税务处理的咨询案例来展开，并对相关的观点进行探讨。

• 案例情况简介

A公司为国内S市非上市股份有限责任公司，甲为A公司大股东、实际控制人。2016年8月1日，甲与乙公司签订了《股权转让协议》约定甲以1500万元的价格将其持有的A公司100万股转让给乙公司。

其中，该《股权转让协议》回购条款约定：股权受让方有权在协议签订之日起24个月期满后，要求转让方无条件按受让方支付的目标股份转让价款加上1%的月投资回报计算回购目标公司股份价格。同时，如目标公司上市成功且在本协议签订之日起24个月至36个月之间，受让方有权要求转让方无条件回购本协议下的目标公司股份，回购价格按照受让方支付的目标公司股份转让价款加上年化30%的投资回报计算。签订协议后，甲收到了乙公司支付的1500万元股权转让款，并与乙公司完成了股份转让的变更登记，此时，乙公司持有A公司股份比例为0.2%。

2018年7月24日，乙公司向甲发出书面回购请求，要求甲按照回购条款的约定回购乙公司持有的A公司的全部股份。

2018年9月20日，甲向乙公司支付了股份回购款及投资回报款共计1800万元，后续双方也相应完成了股份的变更登记手续。

如果我们把上述案例的股权交易合并整合看成一揽子交易的话，很容易得出：整个交易的目的就是一项有偿融资行为，而非股权投资与股权转让，这就是所谓的“明股实债”。

现在核心的问题是：“明股实债”交易中，甲作为股权转让方的个人所得税如何进行税务处理？应如何纳税？

• 税务机关对“明股实债”个人所得税税务处理的观点

税务机关认为，本案例中甲作为转让方已收到受让方乙公司的股权转让款，且双方完成了股份的交割和变更登记，根据国家税务总局关于发布《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》的公告（2014年第67号）第20条的规定，股权转让协议的生效日、支付价款日（非转让方收款日）、股东履责行权日为股权转让个人所得税纳税义务的发生日。因此，按照67号公告的规定，在上述案例中甲自然人作为股权转让方就其收到的1500万元所得应当进行按照规定（以股权转让收入1500万元减除股权原值和合理费用后的余额为应纳税所得额，按“财产转让所得”）缴纳个人所得税。

对于甲后续回购乙公司所持A公司股份产生的损益，能否与前次股权转让所得合并计算至股权转让个人所得税的应纳税所得额中的问题，国家税务总局《关于纳税人收回转让的股权征收个人所得税问题的批复》（国税函[2005]130号）的规定：“股权转让合同履行完毕、股权已作变更登记，且所得已经实现的，转让人取得的股权转让收入应当依法缴纳个人所得税。转让行为结束后，当事人双方签订并执行解除原股权转让合同、退回股权的协议，是另一次股权转让行为，对前次转让行为征收的个人所得税款不予退回”。据此，按照上述文件的规定，案例中甲对乙公司股份的回购属于前次股权转让行为结束后的“另一次股权转让行为”，应当分别缴纳个人所得税。

三、对“明股实债”个人所得税税务处理的其他观点

（一）观点一：将股份回购作为股权转让后续收入进行税务处理

国家税务总局关于发布《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》的公告（2014年第67号）第九条的规定：“纳税人按照合同约定，在满足约定条件后取得的后续收入，应当作为股权转让收入”。据此，在股权转让过程中收到的所有经济利益，包括违约金、补偿金、后续收入都属于股权转让收入。

有种观点认为：既然股权转让方在股权转让后取得的后续收入应当并入股权转让收入，那么从原理上反推，其后续的成本支出也应冲减之前的转让收入。

结合上述案例，依据上述第9条的规定那么甲对乙公司回购股份的成本支出也可以冲减之前股权转让的收入。

关于这种处理办法，也有观点认为：股权交易双方按照原来的股权转让价履行各自法律义务后，股权办理过户时转让方的所得纳税义务已经发生，此时如果即行确认收入的实现，但鉴于之后又要进行转让收入的调整，结果势必会引发已征税款的退还问题，不便于维护正常的税收征管秩序。

（二）观点二：按照实质重于形式原则，对“明股实债”按照债权性投资进行税务处理

从税法角度出发，我国税收法律、法规以及规范性文件没有关于“明股实债”的直接表述，只有与明股实债相近似的表达——“企业混合性投资”。2013年，国家税务总局发布《关于企业混合性投资业务企业所得税处理问题的公告》(国家税务总局公告 2013 年第41号，以下简称“41号公告”)对企业混合性投资业务企业所得税处理问题进行了明确，公告将企业混合性投资业务定义为兼具权益和债权双重特性的投资业务。而根据《企业所得税法实施条例》第119条的规定, 债权性投资，是指企业直接或者间接从关联方获得的，需要偿还本金和支付利息或者以其他具有支付利息性质的方式予以补偿的融资; 权益性投资，则是指企业接受的不需要偿还本金和利息，投资人对企业净资产拥有所有权的投资。

上述41号公告直接规定了在同时符合五大条件下的混合性投资业务如何适用企业所得税的问题。公告规定，同时符合下列条件的混合性投资业务，被投资企业支付的利息支出可以按照金融企业同期同类贷款的税收政策进行税前扣除；对于被投资企业赎回的投资，投资双方应于赎回时将赎价与投资成本之间的差额确认为债务重组损益，分别计入当期应纳税所得额。上述五大条件具体是指：

1. 被投资企业接受投资后，需要按投资合同或协议约定的利率定期支付利息(或定期支付保底利息、固定利润、固定股息);
2. 有明确的投资期限或特定的投资条件，并在投资期满或者满足特定投资条件后，被投资企业需要赎回投资或偿还本金;
3. 投资企业对被投资企业净资产不拥有所有权;
4. 投资企业不具有选举权和被选举权;
5. 投资企业不参与被投资企业日常生产经营活动。

41号公告的最大意义在于对于混合型投资行为，在满足特定条件下，可以按照债权投资进行税务处理（利息支出可税前扣除，赎回差价计入应纳税所得额）。

遗憾的是，按照41号公告的规定，该公告的适用主体都必须是企业且只涉及企业所得税的税务处理（这里暂不谈41号公告政策本身在具体适用方面的问题），而不涉及第三方(无论是自然人还是企业)。但是，在现实的企业融资中涉及的主体十分广泛，既有自然人，也有企业，不仅涉及企业自身，还可能涉及企业的股东(尤其是被投资 企业的控股股东)、实际控制人等。

有一种观点认为：如果税务机关能够按照实质重于形式的原则，客观的将股权转让及回购视为一项整体交易，并且在满足相关条件的前提下，认定该交易属于债权投资，则对于像本文案例的情况也可以得到很好的解决，有利于维护纳税人利益，并起到促进和鼓励投资的作用。

然而，我国作为成文法国家，税务机关作为税收法律规范的执行机关需要严格执行有关税收法律、法规，在适用法律、法规方面灵活性较小。而且，市场股权转让交易本身数量巨大，要求税务机关进行股权交易个案的经济实质都去进行考察可能也很确实很难到达。

另外，从上述2014年67号公告以及国税函[2005]130文的规定来看也可以看出，我国的税法对于“分步交易”下股权转让的个人所得税并没有相应的特殊规定，而是都是基本以股权变更作为限界，完成股权变更后的其它交易基本都视作独立的其它交易来征税。

近期《个人所得税法》完成了修订，《个人所得税实施条例》也在紧张修订中，我国个人所得税的立法工作正在全方位的推进，希望国家后续能够出台政策对于涉及“明股实债”的税务处理政策进行明确。

结语：“明股实债”作为一种投融资交易的形式已经越来越被市场主体普遍应用，而在我国目前的税收政策环境下，如果不对股权转让交易的模式、交易文本有针对性的进行安排，那么将面临较高的税负，从而客观上造成总体融资成本的提高。而税务律师在这些交易中可以充分发挥自身“税务+法律”的优势，为客户设计好交易架构和审核好交易文本，这样才能保证投融资活动取得预想的结果，也避免自身承担较高的税务成本。

（作者：刘天永，北京华税律师事务所主任，全国律协财税法专业委员会副主任兼秘书长，法学博士，经济学博士后，税务律师，注册会计师，注册税务师；QQ和个人微信号均为：977962，添加可互动交流。）