重磅：习近平民企座谈讲话及两高会议对石化变票虚开案件司法审判的影响

编者按：2017年9月，中共中央、国务院印发《关于营造企业家健康成长环境弘扬优秀企业家精神更好发挥企业家作用的意见》（以下简称《意见》），随后，最高检、最高法分别就如何通过发挥检察、审判职能确保意见的执行发布了相应的文件。2018年11月1日，习近平总书记再次就如何引导促进民营经济发展发表了重要讲话。最高检和最高法及时学习领会本次讲话精神，并从各自职能角度研究部署贯彻落实的具体举措。上述讲话、文件、措施部署的核心精神对于涉税刑事案件的司法审判实践具有重要的指导意义。本文以石化行业变名销售虚开案件为例进行探讨。

一、习近平强调对民企要坚持罪刑法定、疑罪从无原则

11月1日，习近平总书记主持召开民营企业座谈会并发表重要讲话。在讲话中，习总书记提到要保护企业家人身和财产安全。纪检监察机关在履行职责过程中，需要企业经营者协助调查时，要查清问题，也要保障经营者合法的人身和财产权益，保障企业合法经营。对于民营企业历史上曾出现过的一些不规范行为，要以发展的眼光看，按照罪刑法定、疑罪从无的原则处理，让企业家卸下思想包袱，轻装前进。

二、最高检：案件侦办要依法采取强制措施，依法查封扣押企业财产

11月6日，最高人民检察院召开专题会议，研究部署贯彻落实习近平民企座谈会重要讲话的具体措施。会议强调：

1、要依法审慎采取强制措施，充分考虑保护企业发展需要

2、符合改变羁押强制措施的及时改变，符合从宽处理的依法坚决从宽

3、对包括民营企业在内的涉经济犯罪案件，不该封的账号、财产一律不能封，不该采取强制措施的一律不采取。

会议指出要加大对《关于充分发挥职能作用营造保护企业家合法权益的法治环境支持企业家创新创业的通知》（简称“最高检《通知》”）的落实力度。最高检《通知》中明确指出：

• 坚持罪刑法定，严格把握罪与非罪的界限。对企业生产经营等经济行为，除法律、行政法规明确之外，不得以违法犯罪处理。
• 规范自身司法行为，最大程度减少、避免办案活动对企业家合法权益和正常经济活动可能带来的负面影响。处理好办案与企业正常生产经营的关系，不能因办案简单化或不讲方式方法而致使企业遭受不必要的损失甚至倒闭。
• 在采取强制措施、侦查措施时注意维护企业正常经营秩序、合法权益。对不涉案的款物、账户、企业生产经营资料等，一律不得查封、扣押、冻结。

三、最高院：司法审判应严格落实罪刑法定、疑罪从无

11月5日，最高人民法院召开专题会议，研究部署贯彻落实习近平民企座谈会重要讲话的具体措施。会议强调：

• 严格落实罪刑法定、疑罪从无等法律原则和制度
• 坚决防止将民事责任变为刑事责任，依法审慎适用强制措施
• 禁止超标的、超范围查封、扣押、冻结涉案财物，最大限度减少司法活动对涉案民营企业正常生产经营活动的不利影响。

会议提出，为贯彻落实党中央决策部署，最高法曾发布《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》，通知指出：

依法保护企业家的人身自由和财产权利。坚持罪刑法定原则，严格区分企业家违法所得和合法财产。严格区分企业家个人财产和企业法人财产，在处理企业犯罪时不得牵连企业家个人合法财产和家庭成员财产。

四、习近平讲话及两高会议对变票虚开案件司法审判实践的指导意义

（一）对变名虚开案件应坚持罪刑法定、疑罪从无原则

在石化行业变名销售虚开案件中，司法机关认定企业构成虚开的逻辑为：没有真实货物交易——造成消费税损失——构成虚开增值税专用发票罪。但回归变名销售案件的本质，涉案交易往往存在真实的货物来源，炼化企业毫无疑问真实采购了货物。对于造成的消费税损失，一方面我们认为虚开增值税专用发票罪应当以主观上具有骗取抵扣增值税税款的目的，客观上具有造成增值税税款损失的危险为必要条件，是否造成消费税损失与虚开增值税专用发票罪无关。另一方面，侦查机关对于涉案交易造成的消费税损失在责任主体及损失数额的确认方面，往往缺乏事实及法律依据，事实不清、证据不足。

根据前文所述讲话及两高会议、文件的要求，石化行业变名虚开案件司法机关应当坚持罪刑法定、疑罪从无原则。对于案件是否存在真实的货物交易、是否有真实的货物来源、案涉交易造成消费税损失的主体及数额、变名销售行为的案件实质，司法机关均应当合理审慎把握，不符合虚开犯罪构成要件的不应当认定为虚开，对是否存在真实货物交易现有证据不能排除合理怀疑、对国家税款损失数额不能准确计算的，不应当肆意定罪量刑。

（二）对变名案件的有关人员实施强制措施要受到法律的严格限制

1、严格界定直接负责的主管人员和其他直接责任人员范围

根据华税代理的变名销售类案件的实践来看，该类型案件涉嫌犯罪的主体一般包括单位、法定代表人、实际控制人、财务会计人员。根据刑法规定，直接负责的主管人员，是指在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，实践中一般为实际控制人、法定代表人、财务总监等。其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，实践中包括会计等具体经办人员。最高人民法院《关于印发<全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要>的通知》中强调，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。因此，该类型案件中，应严格界定追究刑事责任的人员范围，对于过磅员、出纳及其他一般职工等单纯执行职务的员工不应当纳入实施强制措施的人员之列，对于不实际参与涉案活动的企业实控人家庭成员不应当纳入实施强制措施的人员之列。

2、对符合取保候审条件的犯罪嫌疑人应依法变更强制措施

变名销售虚开案件的涉案企业，特别是大型炼化企业，企业规模大，承担的劳动就业人数较多，而该类型案件又因跨省、涉及税法专门知识等原因相较于其他刑事案件办案周期更长。企业的法定代表人、实际控制人等的羁押会直接影响到企业的经营，甚至导致企业破产。而该类型案件随着侦办的深入，司法机关又逐步认识到案件实质为炼化企业隐瞒生产、加工行为，从而逃避缴纳消费税，本质上是偷税行为，不应当以虚开定罪处罚。根据刑法第201条规定，企业接受行政处罚的，不予追究刑事责任。换言之，对于该类型案件，最终的司法走向极有可能是应追究企业偷逃消费税的行政违法责任，而非虚开增值税专用发票的刑事责任。司法机关应当坚决防止将行政责任变为刑事责任。因此，对于符合取保候审条件的犯罪嫌疑人，变更强制执行措施不仅符合刑事诉讼法的规定，符合上述讲话、会议、文件的核心精神，同时也可以降低司法机关因错误羁押而面临被提起国家赔偿的风险，又能最大限度的降低对企业正常生产经营活动的不利影响。《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》第七条也规定，“依法慎用强制措施和查封、扣押、冻结措施，最大限度降低对企业正常生产经营活动的不利影响。对涉案企业和人员，应当综合考虑行为性质、危害程度以及配合诉讼的态度等情况，依法慎重决定是否适用强制措施和查封、扣押、冻结措施。在刑事审判中，对已被逮捕的被告人，符合取保候审、监视居住条件的，应当变更强制措施。”

（三）对变名虚开涉案财物的查封、扣押和冻结要严格受到法律限制

1、严格区分变名企业的违法所得与合法财产

在石化行业变票案件的侦查阶段，公安机关会要求涉案企业、人员主动上交或没收违法所得。刑法多个条款出现“违法所得”的表述，而不同的司法解释对“违法所得”概念的界定和认定不同，故司法适用过程中存在一定分歧。根据前述讲话、文件、会议精神，若涉案企业并非全部经营活动违法，此时，应当严格区分涉案交易与其他正常合法交易的界限，避免超范围、超标的认定违法所得，避免超范围、超标的的查封、扣押、冻结企业财产。涉案交易有时也并非全案违法，仅部分环节违反法律规定，此种情况下应当确定违法所得和添附的比例，没收时适用比例原则，不宜不加区分一概没收全部财产。

2、严格区分涉案人员的违法所得与个人、家庭其他合法财产，严格区分涉案人员的个人财产与企业法人财产

最高人民检察院及公安部联合公布的《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第四十六条中规定，公安机关要严格区分违法所得、其他涉案财产与合法财产，严格区分企业法人财产与股东个人财产，严格区分犯罪嫌疑人个人财产与家庭成员财产，不得超权限、超范围、超数额、超时限查封、扣押、冻结，并注意保护利害关系人的合法权益。上述规定在此次最高检《通知》及最高检会议中也被重申。

根据华税律师代理变名虚开案件的实践，侦查机关对涉案企业的银行流水并非仅提取涉案交易相关资金往来，而是对相应年度或交易前后一段时期集中调取。对于企业与法定代表人、实际控制人的资金往来，司法机关应当调查核实，严格区分法定代表人、实际控制人的个人财产与企业财产，应严格区分法定代表人、实际控制人的个人财产和家庭财产，对涉案人员的个人财产，没有充分证据证明为违法所得的，不得判决追缴或者责令退赔。对可能存在违法所得的其他涉案人员主要包括企业的财务总监、会计、中间贸易企业的介绍人、涉案交易的直接经办人等，应当严格界定违法所得的范围，不得超范围采取查封、扣押、冻结等措施。

（作者：刘天永，北京华税律师事务所主任，全国律协财税法专业委员会副主任兼秘书长，法学博士，经济学博士后，税务律师，注册会计师，注册税务师；QQ和个人微信号均为：977962，添加可互动交流。）