非居民企业间转让中国居民企业股权，所得税如何缴？

引言

    近日国家税务总局发布了《非居民企业源泉扣缴税收指引》，本文借对一则真实案例的分析，对非居民企业间接转让中国居民企业股权的所得税缴纳相关问题进行探讨。

• 交易架构

1、交易图

注：G公司住所地在甲地、E公司住所地在乙地、F公司住所地在丙地。

• 交易文字说明
• 各公司之间关系

A公司、B公司、C公司、D公司均为非居民企业。E公司、F公司、G公司为中国境内公司，且三者住所地不在一处。A公司拥有B公司100%的股权，B公司拥有C公司100%股权，C公司拥有D公司100%股权，D公司拥有E公司100%股权，E公司拥有F公司100%股权。

• 股权转让合同约定内容

B公司将其持有的G公司的100%股权转让给D公司，A公司作为B公司卖方保证人，C公司作为D公司买方保证人共同签订了股权转让合同。该合同约定：（一）D公司购买G公司的股权价格为B公司在G公司投资入股的股权原值，并且支付方式为D公司的母公司C公司用其增发等值的股票给B公司来代为支付；（二）A公司将为G公司的一笔贷款向银行提供反担保，C公司与D公司应采取任何及所有适当措施，以使A公司在不迟于交割后三个月内妥善地免除和解除其在前述反担保项下的任何及全部义务。在A公司被完全免除和解除其在前述反担保项下的任何及全部义务之前，如果G公司违反其在贷款确认函项下的义务且A公司被要求履行其在反担保项下的义务，D公司应赔偿A公司因履行其反担保项下的义务所产生或与之相关的任何及全部损失，并且C公司不可撤销并无条件地保证D公司适当且按时履行该等义务。

• 合同履行情况

C公司按照合同约定向B公司支付了增发股票，E公司向G公司转入X元，G公司偿还了股权转让合同中提及的贷款本金及利息。税务机关认为该股权转让合同转让的是中国公司的股权，因此B公司应就该部分来源于中国的所得缴纳企业所得税。E公司向税务机关出具书面意见，将涉税资料提交和税款征缴事宜交由其子公司F公司履行。

• 税收协定规定

本案中相关税收协定规定属于来源国税收管辖，并无税收优惠。

• 反担保图示

注：这里的反担保责任是一般保证责任，并非连带保证责任。

• 争议焦点
• 解除A公司反担保的约定以及履行是否构成股权转让合同的价外费用，进而应与股权转让价款一并计算B公司企业所得税？
• 该企业所得税的税收管辖机关应是甲乙丙三地中哪一处的税务机关？
• 非居民企业转让境内企业股权相关税法规定
• 来源地规定

《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第七条  企业所得税法第三条所称来源于中国境内、境外的所得，按照以下原则确定：

（三）转让财产所得，不动产转让所得按照不动产所在地确定，动产转让所得按照转让动产的企业或者机构、场所所在地确定，权益性投资资产转让所得按照被投资企业所在地确定；

• 纳税人和扣缴义务人规定

《中华人民共和国企业所得税法》第三条规定：居民企业应当就其来源于中国境内、境外的所得缴纳企业所得税。

非居民企业在中国境内设立机构、场所的，应当就其所设机构、场所取得的来源于中国境内的所得，以及发生在中国境外但与其所设机构、场所有实际联系的所得，缴纳企业所得税。

非居民企业在中国境内未设立机构、场所的，或者虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的，应当就其来源于中国境内的所得缴纳企业所得税。

第三十七条 对非居民企业取得本法第三条第三款规定的所得应缴纳的所得税，实行源泉扣缴，以支付人为扣缴义务人。税款由扣缴义务人在每次支付或者到期应支付时，从支付或者到期应支付的款项中扣缴。

• 应纳税所得额规定

《国家税务总局关于非居民企业所得税源泉扣缴有关问题的公告》（税务总局公告2017年第37号）三、企业所得税法第十九条第二项规定的转让财产所得包含转让股权等权益性投资资产（以下称“股权”）所得。股权转让收入减除股权净值后的余额为股权转让所得应纳税所得额。

股权转让收入是指股权转让人转让股权所收取的对价，包括货币形式和非货币形式的各种收入。

股权净值是指取得该股权的计税基础。股权的计税基础是股权转让人投资入股时向中国居民企业实际支付的出资成本，或购买该项股权时向该股权的原转让人实际支付的股权受让成本。股权在持有期间发生减值或者增值，按照国务院财政、税务主管部门规定可以确认损益的，股权净值应进行相应调整。企业在计算股权转让所得时，不得扣除被投资企业未分配利润等股东留存收益中按该项股权所可能分配的金额。

多次投资或收购的同项股权被部分转让的，从该项股权全部成本中按照转让比例计算确定被转让股权对应的成本。

• 征收管理规定
• 纳税期限
• 扣缴义务发生时间

《中华人民共和国企业所得税法》第三十七条 对非居民企业取得本法第三条第三款规定的所得应缴纳的所得税，实行源泉扣缴，以支付人为扣缴义务人。税款由扣缴义务人在每次支付或者到期应支付时，从支付或者到期应支付的款项中扣缴。

一般情况下，根据2017年37号公告第四条第一项规定，扣缴义务人扣缴企业所得税的，应当按照扣缴义务发生之日人民币汇率中间价折合成人民币，计算非居民企业应纳税所得额。扣缴义务发生之日为相关款项实际支付或者到期应支付之日。

• 纳税人自行申报期限

《中华人民共和国企业所得税法》第三十九条 依照本法第三十七条、第三十八条规定应当扣缴的所得税，扣缴义务人未依法扣缴或者无法履行扣缴义务的，由纳税人在所得发生地缴纳。纳税人未依法缴纳的，税务机关可以从该纳税人在中国境内其他收入项目的支付人应付的款项中，追缴该纳税人的应纳税款。

根据2017年37号公告第九条规定：非居民企业未按照企业所得税法第三十九条规定申报缴纳税款的，税务机关可以责令限期缴纳，非居民企业应当按照税务机关确定的期限申报缴纳税款；非居民企业在税务机关责令限期缴纳前自行申报缴纳税款的，视为已按期缴纳税款。

• 纳税地点
• 扣缴申报地点

根据2017年37号公告第七条规定，扣缴义务人应当自扣缴义务发生之日起7日内向扣缴义务人所在地主管税务机关申报和解缴代扣税款。扣缴义务人发生到期应支付而未支付情形，应按照《国家税务总局关于非居民企业所得税管理若干问题的公告》（国家税务总局公告2011年第24号）第一条规定进行税务处理。

非居民企业取得应源泉扣缴的所得为股息、红利等权益性投资收益的，相关应纳税款扣缴义务发生之日为股息、红利等权益性投资收益实际支付之日。

非居民企业采取分期收款方式取得应源泉扣缴所得税的同一项转让财产所得的，其分期收取的款项可先视为收回以前投资财产的成本，待成本全部收回后，再计算并扣缴应扣税款。

• 纳税人自行申报地点

根据企业所得税第三十九条有关规定、2017年37号公告第十六条规定，纳税人自行申报应去所得发生地所得税主管税务机关。

• 解除A公司反担保的约定及履行不应构成股权转让合同的价外费用
• 反担保的法律性质

反担保是指债务人对为自己债权人提供担保的第三人提供的担保，或指第三人为债务人向债权人提供担保时，债务人应第三人的要求为第三人提供的担保。反担保是担保之一种，债务人是反担保关系中的担保人，第三人为担保权人。反担保就债务人与第三人的关系来说也只是一般意义上的担保，即相对于原始担保(第三人就主债权设立的担保)来说的。反担保仍然具有定限物权、从权利以及价值权和变价权的特征，也完全符合一般担保所具有的不可分性和物上代位性的性质。反担保是相对于本担保而言并在本担保的基础上设立的。作为反担保的对称并为反担保设定的前提和基础的本担保，是指并仅限于“第三人为债务人向债权人提供的担保”，而债务人自己向债权人提供的担保则不在其列。

由此可见，反担保责任本质就是担保责任。结合本案情况，由于B公司为G公司的负债提供的一般保证责任的反担保责任，因此，只有在G公司不依约偿还债务的情况下，B公司才会承担该担保责任。

• 反担保的解除不会给B公司带来所得

如果B公司承担了反担保责任，按照法律规定，B公司可以向G公司追偿，B公司不会遭受损失，也不会因为提供反担保而获利。因此，在本案股权合同履行阶段，在已经做了股权变更登记，D公司已然成为G公司股东的情况下，E公司代D公司向G公司转账偿还借款，并不会给B公司带来能够称为税法上所得的利益。根据《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第六条规定：企业所得税法第三条所称所得，包括销售货物所得、提供劳务所得、转让财产所得、股息红利等权益性投资所得、利息所得、租金所得、特许权使用费所得、接受捐赠所得和其他所得。所得是相较于之前有获利才能被称为所得。因此，解除反担保责任并不会给B公司带来所得，E公司支付给G公司的X元不应认定为B公司的股权转让的价外费用而与股权转让价款一并计算为股权转让金额进而征企业所得税。

• 该企业所得税的税收管辖机关应为G公司所在地甲地所得税主管税务机关

根据前文分析，E公司支付给G公司的X元不应认定为股权转让的价外费用，那么在中国境内并没有支付股权转让价款的支付方，因此，中国境内无扣缴义务人。此时，应由所得发生地即G公司所在地甲地所得税主管税务机关管辖。

至于本案中，D公司向税务机关致函表示税款相关事宜由F公司处理，并不会导致税收管辖权的转移。因为管辖权移转应当遵循管辖权法定原则，非依法律、法规规定，一律不得设定或者变更管辖权。依据相关法律规定，税务行政主体与之相对应。纳税人或者扣缴义务人所在地的主管税务机关一旦因法律规定取得税务行政管辖权，除非因法律授权，否则不得随意变更。在税收征管实务中，一旦纳税人的交易完成，作为税收征管行为的行政相对人已经确定。因此，F公司住所地主管税务机关并无管辖权。

（作者：刘天永，北京华税律师事务所主任，全国律协财税法专业委员会副主任兼秘书长，法学博士，经济学博士后，税务律师，注册会计师，注册税务师；QQ和个人微信号均为：977962，添加可互动交流。）