两起典型案例看房地产企业涉税刑事责任风险

引言

房地产行业一直是税务稽查、税收专项检查的关注重点。房地产商成为偷税大户，早已不是什么新闻。从法律实践看，房地产企业偷税手法五花八门，有的少结转商品房销售收入，有的虚列拆迁补偿费计入开发成本，有的多列财务费用、多开支成本，少缴企业所得税；有的少申报缴纳房地产税，有的则不按规定申报或采取虚假纳税申报和隐匿收入等手段少申报缴税。偷税行为因其严重程度不同可能面临行政处罚或者追究刑事责任。本文从对两则案例的研究入手，对房地产企业因偷税行为构成逃税罪的情况进行分析，供各房地产企业引以为戒，提高警惕。

一、房地产公司逃税罪案例分析

（一）税务机关未处罚直接向公安机关移送案件的逃税案

1、案情简介：衡水某房地产开发有限公司于2006年10月17日取得税务登记证，由倪某彪担任法定代表人并实际经营管理。该公司自2008年至2014年在衡水市休闲广场北侧开发“中央花园”项目期间，应纳税款共计25828894.67元，采取虚假申报、不申报的方法逃避缴纳税款共计5850494.08元，逃税比例占应纳税额的22.65%。案发后，被告单位将所欠税款全部补缴。

2015年1月19日，被告人倪某彪主动到公安机关投案，并如实供述了上述事实。

2、法院观点：衡水某房地产开发有限公司作为纳税义务人，采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上，其行为已构成逃税罪；被告人倪某彪作为被告单位直接责任人，对单位实施的逃税行为负有直接责任，其行为亦构成逃税罪。

案发后，被告人倪某彪作为被告单位直接管理人员主动到公安机关投案，如实供述单位的犯罪事实，被告单位及被告人倪允彪均系自首，依法均可予从轻处罚。

被告单位主动补缴全部税款，对被告单位及被告人倪允彪依法均可酌情从轻处罚；被告人倪允彪有悔罪表现。

3、判决：一、被告单位衡水某房地产开发有限公司犯逃税罪，判处罚金一百万元（已缴纳）。二、被告人倪某彪犯逃税罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元。

4、分析：本案中，衡水某房地产开发公司虚假申报、不申报的方法逃避缴纳税款的行为兼具行政违法与刑事违法性。税务机关稽查中未做行政处罚，直接将案件移送公安机关，故因不满足逃税罪不予追究刑事责任的前提条件，房地产企业及其直接管理人均构成逃税罪而受到刑事处罚。

• 税务机关强制执行税款、滞纳金和罚款仍要承担刑事责任案

1、案情简介：2011年4月至2013年12月间，绥滨县某房地产开发有限公司在没有取得预售许可的情况下，违规销售公司建设的绥滨县某小区楼房，先后与绥滨县居民王x、谢xx等44名购房者签订了房屋认购书，以购借建筑款的收款方式向购房者收取售楼款共计人民币4548221.63元。该公司在取得预售楼房收入后，没有向绥滨县地方税务局如实申报，不依法履行纳税义务，逃税金额共计人民币378497.49元。案发后，绥滨县某房地产开发有限公司交纳税金等款项人民币71399.23元，审理过程中又交纳税金、滞纳金等款项人民币467871.20元。

2、辩护人的意见：该房地产开发有限公司是向有购房意向的人借款，不是销售，不应纳税，且税务机关已对吉滨房地产开发有限公司做出强制执行决定，故不应再做犯罪处理，被告人无罪。

3、法院观点：认购书载明了出卖人、买受人、所购房屋基本情况、计价方式与价款、面积确认及差异的处理、交付期限、装修标准、出卖人逾期交房的违约责任等内容，完全不是借款内容。且该房地产开发有限公司给购房者出具的收据虽标注了”购借建筑款”字样，但上面也都载明了认购的楼房位置、价款、面积、交款方式等内容，有的收据上还有被告人栾xx签的”如2012年8月20日不开工，返回此款，保留定金一万元，以后价格不变”内容。因此，被告单位和被告人的行为不能认定为借款。

税务机关认为被告单位在有收入的情况下进行零申报，逃税数额较大，涉嫌犯罪，于15日届满后的第三日将案件移送公安机关，没有剥夺被告单位的权利。移送案件并不须以行政处罚程序结束为条件。

辩护人关于税务机关已下强制执行决定，应以拍卖款抵缴税款的辩护意见，经调查税务机关，由于该房地产开发有限公司没有售楼许可，且被告人栾xx不向绥滨房产处提供明确房源，无法备案，造成执行决定没有执行，同时税务机关认为对该房地产开发有限公司下达强制执行决定不影响移送犯罪，故辩护人的辩护意见不能成立。

• 判决：被告单位某房地产开发有限公司犯逃税罪，判处罚金人民币80万元（已缴纳27万元，折抵行政罚款90元，其余罚金于判决生效后二个月内缴纳）；被告人栾xx犯逃税罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币20万元（已缴纳）。
• 分析：本案中，被告某房地产开发有限公司错误理解逃税罪中不予追究刑事责任的前提条件的规定，以致获刑。

二、逃税罪相关法律问题分析

（一）逃税罪法律规定

1、《中华人民共和国刑法》第二百零一条 纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额10%以上的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大并且占应纳税额30%以上的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。

扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，数额较大的，依照前款的规定处罚。

对多次实施前两款行为，未经处理的，按照累计数额计算。

有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，5年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予2次以上行政处罚的除外。

2、最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的通知第五十七条 [逃税案（刑法第二百零一条）]逃避缴纳税款，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款，数额在五万元以上并且占各税种应纳税总额百分之十以上，经税务机关依法下达追缴通知后，不补缴应纳税款、不缴纳滞纳金或者不接受行政处罚的；（二）纳税人五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚，又逃避缴纳税款，数额在五万元以上并且占各税种应纳税总额百分之十以上的；（三）扣缴义务人采取欺骗、隐瞒手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，数额在五万元以上的。

纳税人在公安机关立案后再补缴应纳税款、缴纳滞纳金或者接受行政处罚的，不影响刑事责任的追究。

（二）逃税罪与偷税行政违法行为比较分析

• 从前述法律规定可以看出，逃税数额、比例仍然是认定偷逃税属于行政违法行为还是刑事犯罪行为的重要界限。
• 刑法中逃税罪的规定将逃税的手段概括规定为“采用欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报和不申报”，而《税收征管法》仍然与原刑法条款保持一致，采用列举式规定。显然，在偷逃税手段方面，逃税罪的刑法规定是更为周延的。
• 某行为是否构成税收违法行为之偷税行为，只看客观还是要考虑主观，税法实践中仍然存在争议。而某一行为要构成逃税罪，行为人必须存在主观故意。

（三）行政处罚与刑事处罚相衔接的问题

1、对于“不予追究刑事责任”的税收行政违法案件税务行政机关是否仍需要报送

根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十二条、《中华人民共和国税收征收管理法》第七十七条、《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（中华人民共和国国务院令第310号）第三条、第十一条规定可知，对同一涉税违法行为又构成犯罪的，行政机关与司法机关均享有追诉权与处罚权。

存在疑问的是，税务行政机关对于“涉嫌构成犯罪”但根据逃税罪的法律规定，依法不需要追究刑事责任的案件，需要向公安机关报送吗？目前各地的实践并不统一。持肯定观点的认为：为了更好地实现司法对税收管理秩序的最终保障和监督作用，税务行政机关对符合逃税罪规定，但“不予追究刑事责任”的案件，也应当向公安机关报送。原因主要在于：某一行为是否构成逃税罪，以及是否应受刑事处罚，应以司法机关的判断为准，并且对于是否存在五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚的情况也是司法机关掌握的信息，税务机关并不清楚。

2、案件移送前，是否先行处罚，税务机关决定

根据《行政处罚法》第二十八条第二款、《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定（中华人民共和国国务院令》（第310号）第十一条、及《税务稽查工作规程》第六十条规定，税务机关在将涉嫌犯罪案件移送公安机关立案侦查前，依法享有行政处罚权。税务机关的行政处罚权并不会因为纳税人涉税行为触犯刑法需要移交公安机关而丧失，税务机关可在移送前对纳税人作出税务行政处罚决定。同时需要强调的是，税法实践中，税务机关也有可能直接移送公安机关而不作税务行政处罚决定。本文第一部分中衡水的案例，就是这种情况。

（四）逃税罪不予追究刑事责任的前提条件

根据《中华人民共和国刑法》第二百零一条规定，“经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，5年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予2次以上行政处罚的除外。”

“经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚”，是指纳税义务人要按照税务机关有关税务处理和处罚的规定去把应该缴纳的税金及时补缴上，要求缴纳的滞纳金和罚款也要及时的按照税务机关的规定足额缴纳。补缴税金和滞纳金要求纳税义务人、扣缴义务人要在规定的期限内履行完毕，受到的行政处罚也要在法定期限内执行。因此，前述案例二中，因为纳税义务人未按时足额缴纳税款、滞纳金、罚款，因此不满足逃税罪不予追究刑事责任的规定。

“税务机关给予2次以上行政处罚”包含以下几种情况：1、两次以上的行政处罚在国地税合并前可能是有国税或者地税机关作出的；2、两次以上的行政处罚的对象必须是同一主体；3、税务机关对行为人作出行政处罚的依据必须是因为行为人逃避缴纳税款，而不是因为违反其他税收法律法规。（关于该行为是《刑法》逃税罪要求的逃避缴纳税款行为，还是《税收征收管理法》六十三条规定的偷税行为，税法实践中仍存在较大争议）4、两次行政处罚所针对的行为不能是同一行为。

“五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚”其中“五年内”应理解为从刑罚执行完毕之日起计算不超过五年。

• 房地产企业应正确理解逃税罪

从前文分析可以看出，刑法关于逃税罪的规定中虽然规定了不予追究刑事责任的情形，但是切不可误解为只要偷税行为系初犯都不会被追究刑事责任，从已有案例来看，确实存在由于无法适用不予追究刑事责任的前提条件而被追究刑事责任的情形。

其一，当税务机关不进行行政处罚，直接将案件移送公安机关，逃税人没有办法适用不予追究刑事责任的规定免于刑事处罚。

其二，如果行为被税务机关认定为偷税违法行为进行行政处理或处罚时，未按期足额缴纳税款、滞纳金、罚款，也被追究逃税罪的刑事责任。

华税稽查组建议，房地产企业若因逃避缴纳税款而被稽查时，一定要及时寻求税法专业服务，以免被认定为逃税罪而需要承担刑事责任。

（作者：刘天永，北京华税律师事务所主任，全国律协财税法专业委员会副主任兼秘书长，法学博士，经济学博士后，税务律师，注册会计师，注册税务师；QQ和个人微信号均为：977962，添加可互动交流。）