刍议“持有伪造的发票罪”——兼评章某某、陶某某一案

编者按：

非法持有类型犯罪是一种特殊的罪名。其特殊性在于，非法持有行为通常是为其他犯罪行为作准备，在其他犯罪行为被定罪量刑时，非法持有通常会被后行为吸收；但是，非法持有行为亦能够脱离后续行为，被单独进行刑法评价。如此，在何种情况下，非法持有行为会被吸收，又在何种情况下被单独评价，成为一个模糊点。

一、案情简介

被告人章某某，女，小学文化，无固定职业，被告人陶某某，女，小学文化，无固定职业。2017年5月24日，经举报，民警在城中区园树花园小区一出租屋内将被告人章某某、陶某某抓获，并在该出租屋内查获53647份青海省国家税务局通用定额发票、297份青海省增值税发票、3枚印章及针式打印机、笔记本电脑等工具。经西宁市国家税务局稽查局鉴定：查获的53944份发票均为假发票。

被告人章某某当庭供述：出租屋内查获的假发票及针式打印机是其所有，这些发票是其在网上从广东购买过来的。

被告人陶某某供述：其通过老乡认识章某某，住在她租住的园树花园的房子里，一直没有找到工作，在帮章某某送票。客户是通过发的名片上留的电话和其联系，其将信息发给章某某，让她开发票，有的票根据客户提供的地址邮寄过去，有的发票是和客户联系直接交易给客户。

法院认为，被告人章某某、陶某某明知是假发票而持有，持有数量为53944份，二被告人行为均已构成持有伪造的发票罪，应予惩处。被告人章某某犯持有伪造的发票罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元。被告人陶某某犯持有伪造的发票罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元。

二、 罪名分析

从交易行为来看，主犯章某某既有购买、持有伪造的普通增值税发票、定额发票的行为，又具有出售这些发票的行为。那么，对于她的行为，为何仅定持有伪造的发票罪？

首先，涉案的发票并非增值税专用发票。

《刑法》“危害税收征管罪”一节中，规定有【伪造、出售伪造的增值税专用发票罪】、【非法出售增值税专用发票罪】、【非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪】与【非法制造、出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪】、【非法制造、出售非法制造的发票罪】、【非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪】、【非法出售发票罪】、【持有伪造的发票罪】这两大类罪名。第一类三罪皆以增值税专用发票为客体载体，第二类五罪以增值税普通发票与其他类型发票为载体。

尽管这两类犯罪都危害了国家税收利益与税收征管秩序，但是第一类犯罪涉及可以用于抵扣增值税的专用发票，因此情节更为严重。

其次，章某某否认了出售发票的事实。

综合同案犯以及其他证人的证词，章某某有购买、持有并且出售伪造的普通发票的行为，表面上符合出售非法制造的发票罪与持有伪造的发票罪两罪。但是，章某某否认其出售发票的事实，检察机关也没有购买伪造的发票的证人或者证据。若坚持以刑罚稍重的出售非法制造的发票罪对章某某提起公诉，检察机关对其出售的事实负有举证责任，而在该部分事实不能完全查明的情况下，以持有伪造的发票罪起诉，较为稳妥。正如职务犯罪当中的“巨额财产来源不明罪”，在出售伪造发票证据不充分的情况下，持有伪造的发票罪成为另一条道路。

三、非法持有型犯罪的总结

我国现行《刑法》关于持有型犯罪已经规定了9个罪名。

1979年刑法仅在妨害社会管理秩序罪一章规定了私藏枪支、弹药罪（第128条）一个并不典型的持有型犯罪。之后，1988 年全国人大常委会颁布的《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》中增设了巨额财产来源不明罪(第395条)。1990年颁布的《关于禁毒的决定》中新增了非法持有毒品罪（第348条）。1995年颁布的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》增加了持有假币罪（第172条）。1997年全面修订刑法时增设了非法持有枪支、弹药罪（第 128条），非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪（第282条第2款）以及非法持有毒品原植物种子、幼苗罪（第352条）。2005年通过的《刑法修正案(五)》将持有伪造的或他人信用卡的行为规定为妨害信用卡管理罪第177条之一。2011年通过的《刑法修正案(八)》增设了持有伪造的发票罪（第210条之一)。2015 年通过的《刑法修正案(九)》增设了非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪。

从表格对比可见，持有型犯罪的量刑普遍低于后续犯罪行为，原因在于，持有型犯罪偏重于法益保护而不利于人权保障，因而具有截堵性、补充性、最后手段性，为防止因推定出错而发生错误裁判的危险，立法上不宜盲目扩大持有型犯罪的范围，法定刑配置也不宜过重。

四、华税观点

实践当中，执法机关在查处发票犯罪案件时，经常在犯罪嫌疑人的身边、处所或者运输工具上查获大量的假发票，但无法查明假发票是否系犯罪嫌疑人伪造或者购买。虽然有多种迹象表明这些假发票可能用于出售，但由于行为人出售假发票时大多不记账，没有保留其他证据，检察机关就很难以非法出售类的发票罪名追究刑事责任。因此，在面对这类处于伪造与出售假发票中间环节的行为时，存在法律上的盲区，而修补这个盲区，便是持有型罪名的司法价值所在。

（作者：刘天永，北京华税律师事务所主任，全国律协财税法专业委员会副主任兼秘书长，法学博士，经济学博士后，税务律师，注册会计师，注册税务师；QQ和个人微信号均为：977962，添加可互动交流。）