房地产企业股权收购涉税风险分析

编者按：随着中国经济的快速发展，房地产行业已累积到相当大的规模，行业整合是大的趋势，而投资并购是行业整合的最有效手段。据统计，2017年全年，仅北交所就成交房地产股权转让项目71项，成交金额352.97亿元，同比增长74.3%。由于房地产企业涉及大量的土地、房屋等资产，交易体量大，涉税情况复杂，尤其是国税函〔2000〕687号文发布后，房地产企业股权转让被税务机关认定为房地产交易而征收土地增值税的情况屡见不鲜，这就需要房地产企业在进行股权收购交易前，谨慎评估交易中的涉税风险，同时，对于税务机关的认定结果不服的，应当及时寻求专业税务律师的帮助，以维护自身的合法权益。

一、基本案情
A公司成立于2008年10月，是某市国税局的重点税源企业，主要从事房地产开发经营。2014年以来，该公司分步开展了一系列的股权收购、增资扩股、吸收合并和股权转让业务：一是通过股权转让形式，与E公司协议转让B公司60%的股权，与F公司协议转让B公司40%的股权，成为B公司的100%控股股东，B公司的主要资产是一块尚未开发的闲置土地；二是通过B公司以尚未开发的土地使用权作价1700万元向C公司增资扩股；三是吸收合并了C公司，成为C公司的直接控股股东；四是将持有的C公司100%的股权转让给D公司。

二、股权转让协议合法有效，转让双方需按照合同约定履行合同义务
《城市房地产管理法》第三十九条规定，转让以出让方式取得的土地使用权的，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》亦规定，未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让。
在公司的主要资产为土地使用权的情况下，如不符合上述土地使用权转让的条件，以实现土地使用权转让为最终目的转让公司100%股权，此种行为是否会被认定为实质是规避了土地管理法等关于国有土地使用权转让的相关规定，进而据此认定股权转让协议无效？
笔者梳理了相关案例，其中，多数裁判观点认为股权转让协议合法有效。主要理由是（此处为最高院裁判观点）：公司股权转让与作为公司资产的土地使用权转让为两个独立的法律关系，股权转让行为既不改变公司本身亦未变动土地使用权之主体，故不应纳入土地管理法律法规的审查范畴，而应受《公司法》调整。现行法律并无效力性强制性规定禁止以转让房地产项目公司股权形式实现土地使用权转让的目的，因此相关股权转让行为应为合法有效。
基于上述裁判观点，股权转让协议合法有效，则股权转让双方需按照合同约定履行各自的义务，包括但不限于，支付转让价款、办理股权变更手续及按照税法规定和协议约定承担和缴纳税款。
根据《国家税务总局关于贯彻落实企业所得税法若干税收问题的通知》（国税函〔2010〕79号）第三条“关于股权转让所得确认和计算问题”的规定，企业转让股权收入，应于转让协议生效、且完成股权变更手续时，确认收入的实现。转让股权收入扣除为取得该股权所发生的成本后，为股权转让所得。企业在计算股权转让所得时，不得扣除被投资企业未分配利润等股东留存收益中按该项股权所可能分配的金额。因此，A公司需对股权转让所得部分缴纳企业所得税。

三、国税函〔2000〕687号文不具有普适性，以转让股权名义转让土地使用权的土地增值税问题应具体分析
对于以股权转让名义转让土地使用权是否计征土地增值税的问题，目前并没有明确的税收法律法规予以明确，但国家税务总局先后以批复的形式对各省市有关此问题的请示作了回应。

上述四份规范性文件中，国税函〔1997〕700号文规定“暂不征收土地增值税”，其他三个文件将股权转让的实质认定为房地产交易行为，应按规定征收土地增值税，税收规范性文件之间存在矛盾之处。而且，上述四份规范性文件作为税务机关之间的内部批示文件，仅针对特定案例，不能作为对普遍纳税人的执法依据，不具有普适性。因此，从税收法定原则来看，目前我国的税收立法中没有关于股权转让要缴纳土地增值税的规定；从实质课税和反避税角度来看，实质课税的前提和基础应该是税收法定，依法征管，如果企业的架构和安排具有合理商业目的，无证据证明企业具有避税和偷逃税的行为，税务机关应该严格按照税法的规定进行税收征管，不能对税法文件做扩大解释，严格限定自由裁量权。

（作者：刘天永，北京华税律师事务所主任，全国律协财税法专业委员会副主任兼秘书长，法学博士，经济学博士后，税务律师，注册会计师，注册税务师；QQ和个人微信号均为：977962，添加可互动交流。）