虚开案件涉及单位犯罪情形中被追诉者认定标准

编者按：刑法二百零五条对虚开增值税专用发票罪的量刑标准及虚开行为进行了规定，同时该条第二款是关于虚开案件中单位犯罪的规定，其内容为“单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处三年以下有期徒刑或者拘役……”该条款中所述“直接负责的主管人员”以及“其他直接责任人员”在具体案件中应当如何认定一直都是理论界与实务界不断探讨的问题。本期华税文章将结合实务经验以及学界观点，对上述两个概念的认定标准加以阐述说明，供广大读者交流学习。

一、刑法二百零五条第二款与第三十一条之间的关系

《中华人民共和国刑法》第二百零五条第二款规定，“单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”

《中华人民共和国刑法》第三十一条规定，“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”

刑法第三十一条关于单位犯罪的规定属于刑法总则对于单位犯罪的一般性规定，对于单位犯罪具有普遍的适用效力；刑法第二百零五条第二款属于刑法分则对于单位犯罪的特殊性规定，仅适用虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪。行为人触犯刑法二百零五条之规定，如属单位犯罪，则按该条款的规定进行处理。

二、单位犯罪的构成要件分析

《中华人民共和国刑法》第三十条规定，“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”据此规定，笔者分析单位犯罪的构成要件如下：

①主体要件

单位构成犯罪主体应由法律明确规定。单位应当是社会组织，应具有自己的名称和场所，应具有组织机构。单位构成犯罪主体的外延具有明确的规定。单位应具有刑事责任能力，单位的刑事责任能力应与组成单位的内部人员的刑事责任能力相区分。在某些特定犯罪案件中，单位成为犯罪主体的资格由法律规定。

②主观方面

单位犯罪的主体意志的形成程序具有多样性，单位犯罪的意志应当是单位意志的形成机构作出决策的、并由其意志执行机构实施的意志，因此单位意志形成机构作出的并由其意志执行机构实施的意志等同于该单位的意志，而不是单位内部成员随意作出的个人意志，应有为本单位牟取非法经济利益的内容。

单位犯罪在主观上绝大多数出于故意，且具有为本单位牟取非法经济利益的目的。

③客观方面

单位犯罪的客观方面在形式上是由自然人实施的行为，只有单位意志执行机构的人员或遵从单位意志形成机构的意志的自然人实施的犯罪行为才应认定为该单位的犯罪行为。

单位犯罪在后果上应具有严重的社会危害性，在性质上是刑事违法行为，并由刑法分则所明确规定。

三、单位犯罪被追诉者的确定原则

单位犯罪从构成犯罪的主客观要件方面讲,它与自然人个人实施的犯罪和与自然人实施的共同犯罪相同。单位犯罪是由单位和其内部人员双重主体实施犯罪,且法律关系复杂,具有自身的特点,所以单位犯罪区别于其他类型的犯罪,其特征有两条:其一是具有单位的整体意志；其二是参与单位犯罪的被追诉者较多,且不易于确定。有鉴于此,在确定单位犯罪被追诉者时,不得不把犯罪单位与自然人参与单位犯罪结合起来进行分析。欲确定单位犯罪的被追诉者,首先必须确定四条基本原则,然后,根据这些基本原则,确定哪些人是单位犯罪的被追诉者。现将确定单位被追诉者的四条基本原则试述如下:（1）法定性原则,是指依据刑法总则和分则中有关条款规定为单位犯罪的单位和被追诉者才能成为被追诉的单位和被追诉者的原则。就被追诉者而言,只有参与刑法规定为单位犯罪的自然人才能成为单位犯罪的被追诉者。否则, 就是实施犯罪的自然人被追诉者。（2）犯罪意志的整体性原则。单位是由自然人组成的有机整体, 单位犯罪是由自然人共同实施的犯罪行为。单位犯罪与自然人共同犯罪的区别之一,就是犯罪意志和行为的整体性。自然人犯罪的意志,由其个人意志构成；自然人共同犯罪,由参与犯罪的数人的意志构成。单位犯罪的意志,则由单位领导层的数人决策而成。这种意志是经过单位决策层领导共同研究和决定的。因此,具有单位整体性的特征。这种整体性代表整个单位的意志,而不是某个或某几个领导个人意志的简单相加。这种整体的犯罪意志一旦形成,只要交由直接负责的主管人员和其他直接人员去实现,那么,也就变成了整体犯罪意志实现。（3）犯罪行为与犯罪意志的关联性原则。与任何自然人个人犯罪行为的实施必受犯罪意志的支配和指挥相同,单位犯罪行为的实施也必然受单位犯罪意志的支配和指挥。自然人犯罪,其行为只受本人的大脑形成的犯罪意志左右, 即使他受到强制、胁迫、教唆、欺诈等外界因素的作用, 也只有在其大脑里接受了之后,再形成作为或不作为的犯罪意志之后才支配自己实行或不实施犯罪行为。自然人共同犯罪的犯罪行为与犯罪意志之间的关联关系亦如此,不同的仅仅是这种犯罪意志具有集合性和犯罪行为具有多人分别实施的分散性特点。单位犯罪的实施者与单位犯罪意志之间也具有关联性。与自然人共同犯罪相比,显现出关联性更强、层次性更明显的特点。（4）犯罪人员的特定性原则。在单位犯罪的案件中, 由于犯罪意志的形成源于单位领导层的集体决策,实施犯罪的人员,既有直接负责的主管人员,又有其他直接责任人员等,那么,在这种复杂的情况下,究竟确定谁为单位犯罪的被追诉者？这又是一个值得探讨的问题。欲确定单位犯罪的被追诉者, 还必须遵循犯罪人员的特定性原则。所谓犯罪人员的特定性原则,就是指具备单位犯罪被追诉者的特定准则。它是根据刑法有关规定和情节与犯罪的人员所处的地位和所起的作用为基础确定的准则。根据这条原则,符合下列情形之一者就是单位犯罪的被追诉者。

（一）直接负责的主管人员

直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。根据《刑法》第三十一条的规定,单位犯罪直接负责的主管人员, 应当同时符合以下两个条件:

第一,直接责任条件。即作为单位犯罪直接负责的主管人员,应当是对单位犯罪负直接责任的人员。直接责任,是指其行为与单位犯罪之间具有直接的因果关系,主管人员的行为是引发单位实施犯罪这一事实的直接原因, 没有主管人员的行为, 就不会有单位犯罪的发生。换言之,直接负责的主管人员是单位犯罪的发动者、批准者或者支持者。直接责任是确定单位犯罪直接负责的主管人员的责任条件。

直接责任条件要求作为单位犯罪直接责任人员的单位主管人员主观上要有与单位犯罪罪过内容相同的罪过。对于单位故意犯罪来说, 直接负责的主管人员不仅对单位犯罪知情,而且要有希望或者放任单位犯罪的意志；对于单位过失犯罪来说,主管人员也应具有过失的罪过。在客观上,单位犯罪直接负责的主管人员在罪过的支配之下,要有一定行为的实施,这种行为与整个单位犯罪的结果具有直接的、必然的因果关系。

第二,主管人员条件。即作为单位犯罪直接负责的主管人员, 应当是单位的主管人员,这是确定单位犯罪直接负责的主管人员的身份条件。单位的主人员,应当是在单位中对单位事务具有一定的决策、管理、领导、指挥、监督职权的领导人员。

只有同时符合这两个条件, 才能成为单位犯罪直接负责的主管人员。

值得注意的是，在此法定代表人不必然构成直接负责的主管人员。

在单位犯罪中，绝大多数的直接负责的主管人员是单位的法定代表人，且法定代表人一般兼任执行董事、总经理等职务，不仅起到了批准、决策的作用，还起到了组织、实施的作用。但是，法定代表人不必然构成单位犯罪的直接负责的主管人员。法定代表人只有符合上述两项确认条件，才构成直接负责的主管人员。刑法第三十一条明确规定，对单位犯罪负责的人员只有两类，分别是直接负责的主管人员和其他直接责任人员，并没有一刀切地认定法定代表人对单位犯罪负责。

（二）其他直接责任人员

“其他直接责任人员”是指,除直接负责的主管人员以外的积极实施单位犯罪的单位成员。一般是指实施单位犯罪的行为, 具体完成单位犯罪计划的人。追究单位犯罪中“其他直接责任人员”的刑事责任,是法律的必然要求和罪责自负原则的体现。任何单位犯罪都是通过具体的单位成员来实施的,没有这些“直接责任人员”的参与和从中作用, 都是不可能完成的。所以,“其他直接责任人员”和“直接负责的主管人员”一样, 对单位犯罪都得负刑事责任。作为单位犯罪中的其他直接责任人员, 一般具有以下特点:

（1）大都是单位内部某些职能部门的具体工作人员,一般不属于单位的领导。如企业的财会人员、供销部门的业务人员或单位临时雇佣从事某项活动的人等；单位内部具体职能部门的负责人, 只要没有进入单位领导机关,在我国目前的情况下,一般也是作为主管人员以外的人看待的。

（2）在单位机关人员的领导或支持下,从事某项具体活动。从其表现来看,一般都是秉承领导集体或某些领导人员的旨意,或者在上级领导的批准下,以完成本职工作的形式具体完成犯罪计划的。

（3）明知自己工作的性质。即明知自己所实施的行为是违法或犯罪的,如果行为人不知道自己执行的是单位的犯罪意志,或不认为自己的行为是犯罪, 则不应当追究其刑事责任。

（4）在单位犯罪中起重要作用。即具体实施单位犯罪与在单位犯罪的整个环节上作为职业而从事某项具体工作是有重大区别的。前者将整个单位犯罪作为自己的行为目的,并积极地促使其实现而后者仅仅是从事某项具体的工作,而这些具体的工作不可能对整个单位犯罪的实现起决定作用。

小结：

根据《最高人民法院关于印发<全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要>的通知》（法发[2001]8号）第二条第（二）项规定，“单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员的认定：直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。应当注意的是，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。”在虚开案件中，直接负责的主管人员主要是指单位的主管人员，其他直接责任人员主要包括业务人员、财会人员等。

（作者：刘天永，北京华税律师事务所主任，全国律协财税法专业委员会副主任兼秘书长，法学博士，经济学博士后，税务律师，注册会计师，注册税务师；QQ和个人微信号均为：977962，添加可互动交流。）