个人“无形资产入股”中的涉税风险

编者按：  近来，华税接到若干起个人以无形资产投资入股引发的涉税咨询、税企争议事项，究其原因，还是在于纳税人对以无形资产投资入股涉税处理，没有弄清楚。本期华税律师对这一问题做一梳理。

个人“以无形资产投资入股”涉税处理，所得税方面，2014年以来，政策逐步明晰并且具体化，由此引发很多问题，典型的包括：（1）之前无形资产入股没有按照税法规定纳税申报，并且被投资公司进行了“无形资产摊销”，部分企业还存在无形资产虚假评估的问题（评估价值大于实际价值）；（2）企业引入投资者（外部或内部高管），投资者无法承受巨额个人所得税的问题。此外，全面“营改增”后，对于“无形资产投资入股”是否征收增值税，也出现了不同的理解，以下予以分析。

一、巨额个人所得税，怎么办？

从所得税法及相关规定来看，个人以无形资产投资入股，在税法上属于非货币性资产投资行为，视为“转让非货币性资产”和“投资”同时发生，依据《个人所得税法》等相关税法规定，对个人“转让非货币性资产”的所得，应按照“财产转让所得”项目，以转让财产的收入额减除财产原值和合理费用后的余额，按照20%的税率，依法计算缴纳个人所得税。考虑到本案的股权转让交易发生于2011年，相关政策发生调整，具体分析如下：

（一）2011年1月之前

国家税务总局于2005年曾以批复的方式发布规范性文件《关于非货币性资产评估增值暂不征收个人所得税的批复》（税函[2005]319号），规定：

对个人将非货币性资产进行评估后投资于企业，其评估增值取得的所得在投资取得企业股权时，暂不征收个人所得税。在投资收回、转让或清算股权时如有所得，再按规定征收个人所得税，其"财产原值"为资产评估前的价值。

2011年1月4日，该文件及被《国家税务总局关于公布全文失效废止、部分条款失效废止的税收规范性文件目录的公告》（国家税务总局公告2011年第2号）废止。

（二）2011年1月至今

2014年12月7日，国税总局发布《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》（国家税务总局公告2014年第67号），根据第三条，明确将“以股权对外投资或进行其他非货币性交易”纳入股权转让行为，应以股权转让收入减除股权原值和合理费用后的余额为应纳税所得额，按“财产转让所得”缴纳个人所得税。以股权转让方为纳税人，以受让方为扣缴义务人。根据第二十条，扣缴义务人、纳税人应当于“股权转让协议已签订生效”的次月15日向主管税务机关申报纳税。

2015年3月30日，财政部、国税总局联合发布《财政部 国家税务总局关于个人非货币性资产投资有关个人所得税政策的通知》（财税〔2015〕41号），明确规定“个人以非货币性资产投资，应按评估后的公允价值确认非货币性资产转让收入”、“应按照‘财产转让所得’项目，依法计算缴纳个人所得税”，并规定：

纳税人一次性缴税有困难的，可合理确定分期缴纳计划并报主管税务机关备案后，自发生上述应税行为之日起不超过5个公历年度内（含）分期缴纳个人所得税。

分期缴税政策对2015年4月1日之前发生的个人非货币性资产投资，尚未进行税收处理且自发生上述应税行为之日起期限未超过5年的，可在剩余的期限内分期缴纳其应纳税款。

• 要交增值税吗？

2016年全面营改增后，根据最新文件，在中华人民共和国境内销售服务、无形资产或者不动产的单位和个人，为增值税纳税人。于是有人提出并认为“无形资产投资入股”行为属于“销售无形资产”，部分地方税务机关也认可这一说法。

华税认为理解这一问题可以从以下三个层面：

1、营业税制下是怎么规定的？

根据《国家税务总局关于印发〈营业税税目注释（试行稿）〉的通知》（国税发〔1993〕149号）中规定， 以无形资产投资入股，参与接受投资方的利润分配，共同承担投资风险的行为，不征收营业税。对于以“无形资产投资入股”并未承担投资风险的行为，《国家税务总局关于以不动产或无形资产投资入股收取固定利润征收营业税问题的批复》（国税函[1997]490号）中规定，以不动产或无形资产投资入股，与投资方不共同承担风险，收取固定利润的行为，应区别以下两种情况征收营业税：以不动产、土地使用权投资入股，收取固定利润的，属于将场地、房屋等转让他人使用的业务，应按“服务业”税目中“租赁业”项目征收营业税；以商标权、专利权、非专利技术、著作权、商誉等投资入股，收取固定利润的，属于转让无形资产使用权的行为，应按“转让无形资产”税目征收营业税。

对于无形资产投资入股“收取固定利润”，事实上不属于《公司法》以及常识下的“投资入股”，“投资入股”也即要承担投资风险，对于这一行为，《财政部、国家税务总局关于股权转让有关营业税问题的通知》（财税〔2002〕第191号）再次明确规定，以无形资产、不动产投资入股，参与接受投资方利润分配，共同承担投资风险的行为，不征收营业税。

因此，从营业税的立法导向来看，“以无形资产投资入股”行为不属于营业税的征税范围。

• 现有增值税的规定

根据财税〔2016〕36号的规定，并没有直接将“无形资产投资入股”纳入《销售服务、无形资产、不动产注释》的范围：

销售无形资产，是指转让无形资产所有权或者使用权的业务活动。无形资产，是指不具实物形态，但能带来经济利益的资产，包括技术、商标、著作权、商誉、自然资源使用权和其他权益性无形资产。

以无形资产投资入股，虽然也有无形资产所有权或使用权的让渡，但从税法原理上来看，“投资”和“转让”是有差别的，投资入股与直接转让的涉税处理不能“一视同仁”。

• 优惠政策

即使认为，以无形资产投资入股，发生了无形资产的“转让”，根据原营业税及现有增值税的规定，对于符合条件的“技术转让、技术开发业务和与之相关的技术咨询、技术服务取得的收入”（四技收入）也是免增值税的。

综上，我们认为“无形资产投资入股”行为不应征收增值税。

因此，对于个人“以无形资产投资入股”从目前税法规定需要交纳个人所得税，虽然国家出台了5年分期的税收政策，但是，从实际情况来看，对于投资人依然面临非常大的困难，并且存在巨大的税务风险。华税建议，对于个人以无形资产投资入股行为，由于面临个税的压力，在投资协议签署中，应该充分考虑涉税事项的处理，做好规划。

（作者：刘天永，北京华税律师事务所主任，全国律协财税法专业委员会副主任兼秘书长，法学博士，经济学博士后，税务律师，注册会计师，注册税务师；QQ和个人微信号均为：977962，添加可互动交流。）