代持股还原应否课税？聚焦代持关系真实性和合理性

编者按：代持股还原是指公司实际股东或出资人出于其他考量，以他人（包含自然人和组织）的名义作为股东办理公司工商登记后，通过解除股权代持关系以自己名义直接持股。从法律实质上看，代持股还原是隐名股东显名化的确权行为，但由于我国税法尚未对“代持股”的性质作出明确，导致实践中对于代持股还原是否应当缴纳个税、应当由哪一方缴纳税款等问题缺乏直接的法律法规依据。本文拟在梳理代持股还原个税征管不同实务处理的基础上，提示该类业务的涉税风险和应对策略。

代持股还原情境下个人所得税的实务处理

根据现有公开案例以及上市公司公告披露的信息，各地税务对于代持股还原应否缴纳个人所得税的执法口径并不统一。总体上看，实务处理中存在以下三种分歧：

（一）采形式课税原则：视同股权转让

目前，代持股还原的主流税务处理方式采纳形式原则，即依据商事外观，视同显名股东向隐名股东转让股权。对于代持股转让所得，由显名股东承担纳税义务。

（三）按实质课税原则：解除股权代持关系不属于股权转让

持实质课税立场的观点则认为，代持股还原的实质在于终止委托代持关系，代持股双方通过签订股权转让协议是为了办理股份登记过户，事实上，股份权属在代持前后均由隐名股东控制、所有，代持股还原不产生应纳税所得，也不涉及个人所得税的缴纳。

代持股还原的可税性与应纳税主体

代持股还原是否具有可税性涉及对行为性质的分析，依然要回归到对隐名股东变更为显名股东是否属于股权转让这一问题的认识上，进一步地，也将对应纳税主体的确认产生影响。

（一）公司法上肯定实际股东对投资权益享有权利

从民事法律关系上看，“代持股”是在隐名股东与显名股东间成立的一种委托代理关系。在公司法上，代持股的有效成立应当满足两点要求：一是不存在禁止性规定，如上市公司因关系公共利益，我国监管部门要求，股权必须明确、清晰，不允许股权代持；二是实际出资人与名义股东订立的代持股合同不存在法律规定的无效情形。

在代持股关系有效成立的基础上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（法释〔2011〕3号）第二十五条的规定，“实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。”可见，虽然名义股东依据股东名册记载、公司登记机关登记具有股东的权利外观，但上述记载均不能推翻实际股东就其出资和投资权益享有权利的经济实质。

（二）实质课税原则下，代持股还原无需缴纳个人所得税

根据所得税的征税原理，有所得才有纳税义务。如前所述，实质课税原则强调依据纳税人经营活动的实质而非表面形式予以征税。在代持股还原的过程中，名义股东向实际股东“转让”股权仅为表象，或者说是解除委托持股关系的一种手段，目的在于使股权登记由名义股东变更为实际股东，实现权利外观与经济实质的统一。按照实质课税原则，由于代持股还原未改变实际股东享有投资权益的经济实质，前述股权变更不构成股权转让，该经济行为不产生股权转让所得，因而也无需缴纳个人所得税。

按照现行税法规定，《国家税务总局于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告》（国家税务总局公告2011年第39号）仅对企业代个人持有限售股直接变更到实际所有人名下的情形，不视同转让限售股处理，无需缴纳企业所得税。实际上，代持股还原将隐名股东显名化与该种情形均属于对外观公示调整，揭示、恢复实际情况，因此，代持股还原可参照适用该规定，不作为股权转让处理，不征收所得税。

（三）欠缺代持股关系证明时应纳税主体的确认

实践中，即使代持股关系客观存在，但有的纳税人无法提供充分的证明材料，致使税务机关不予确认该法律关系，因无法证成经济实质而只能接受股权转让认定，按照公允价格进行纳税调整，承担补税决定载明的纳税义务。

一方面，在该情形下，应纳税主体的确认依然存在形式课税与实质课税的争论。形式课税认为应当由名义股东承担代持股转让的纳税义务，以使税务处理更加符合税收法定原则。实质课税则以经济利益的最终归属确认由实际股东承担纳税义务，体现量能课税原则的要求。

另一方面，将隐名股东显名化视为股权转让，应当与将代持股向其他主体转让做同一认定。在安徽省淮南市中级人民法院审理的(2021)皖04刑终102号一案中，鲍某、李某分别持有某药业公司20%和40%的股权，其中李某所持股份系帮助鲍某代持。2017年1月17日，鲍某、李某将某药业公司51.09%的股权（其中李某40%股权，鲍某11.09%股权）转让给殷某，并于同年3月收取转让价款7000万元。同年2月15日，鲍某在虚假的《股权转让协议》中将51.09%股份作价326万元申报缴纳个人所得税，税务稽查要求鲍某作为实际纳税人，就股权转让未依法足额申报的税款（李某所欠税款）承担纳税义务。法院经审理认为，鲍某将其持有的某公司股权转让他人后采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报，逃避缴纳税款数额合计695万余元，逃避缴纳税款数额巨大并且占应纳税额的百分之三十以上，其行为已构成逃税罪。法院两审终审，最终判决鲍某犯逃税罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五十万元。由此可见，该案在确认代持股向其他主体转让的应纳税主体时采用实质课税原则，“穿透”名义股东李某向实际股东鲍某追究逃税罪的刑事责任。

综上，我们认为，所得税征税的本质是对纳税人取得的经济收益征税，在能够证明代持股关系具有真实性时，按照实质课税原则，代持股还原不发生股权转让，不产生应纳税所得，无须缴纳所得税。仅在代持股关系不成立或缺乏证明时，实际股东作为股权的实际所有者，亦是投资所得的最终归属者，才应作为税收负担的最终承担者。因此，遵循实质课税原则确定代持股转让的应纳税主体为实际股东，既充分考量了交易主体的税收负担能力，符合量能课税的要求，也更有助于实现税收公平。

代持股还原的涉税风险

（一）代持股还原的个税征管实践重法律形式

在个人所得税的征管实践中，核实代持股还原背后的经济实质较为复杂，为了提高行政效率，同时避免大量股权由“真转让”变为“假代持”的税收风险，税务处理更倾向于从法律形式出发来对交易定性。一方面，税务机关往往将代持股还原认定为股权转让，并依法征收股权转让的个人所得税。另一方面，按照形式课税和《国家税务总局厦门市税务局关于市十三届政协四次会议第1112号提案办理情况答复的函》（厦税函〔2020〕125号）表述的精神，名义股东将被税务机关作为股权转让的纳税义务人。

（二）办理股权变更登记要求查验完税凭证

《个人所得税法》第十五条明确了个人转让不动产情形下，不动产登记机构负有在办理转移登记时查验与该不动产转让相关的个人所得税完税凭证的职责。无独有偶，市场主体登记机关办理变更登记时同样负有就个人转让股权查验与该股权交易相关的个人所得税完税凭证的职责。目前，全国包括海南省、天津市、湖南省、广东深圳市、广东珠海市、广东中山市、山东青岛市、安徽合肥市、内蒙古呼和浩特市等地已下发明文通告，明确了个人转让股权办理变更登记应当查验完税凭证的规定。在此情形下，隐名股东尤其应当着力解决税务机关将代持股还原的交易本质归属于一般意义下的股权转让的问题，避免实际承担巨额的个人所得税税负。

（三）司法确权不影响税法定性

如前所述，代持股还原、股权代持关系解除视为股权转让，应当在股权变更登记前就股权转让所得缴纳20%的个人所得税。实践中，一些代持当事人为规避高额税负，企图采取向法院提起确权诉讼，通过法院的判决或裁定，将代持的股权直接变更到隐名股东名下的方式，确认股权为隐名股东所有。隐名股东认为，股权变更不是通过股权转让形式达到过户目的，因此不应征收个人所得税。

这一观点存在理解误区，根据《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》（国家税务总局公告2014年第67号）第三条的规定，股权转让包括以下情形：（一）出售股权；（二）公司回购股权；（三）发行人首次公开发行新股时，被投资企业股东将其持有的股份以公开发行方式一并向投资者发售；（四）股权被司法或行政机关强制过户；（五）以股权对外投资或进行其他非货币性交易；（六）以股权抵偿债务；（七）其他股权转移行为。而通过司法确权属于“股权被司法机关强制过户”的情形，通过司法判决或裁定确认股权代持关系依法成立，并不能起到阻却税务机关将代持股还原定性为“股权转让”的效果，也不能对抗税务机关的检查和调整，无法产生合理避税的效果。并且，由于司法裁判周期较长，且结果具有一定的不确定性，通过诉讼方式终止委托代持关系的案例较为罕见。

（四）代持股还原定价不公允易被纳税调整

在形式课税条件下，代持股还原视同股权转让进行税务处理，这就意味着“股权转让收入”应当按照公平交易原则予以确定。若当事人无正当理由任意定价，在股权评估价格较高的情形下，可能导致隐名股东需要实际承担较高的税负。而平价转让、低价或无偿转让，极易引起税务机关关注，甚至被纳税调整。

代持股还原的风险应对

（一）谨慎选择代持主体，增进代持关系合理性

在代持股还原的过程中，定价不公允极易被纳税调整。而一些具有特殊身份关系的主体作为股权的名义出资方则能够强化代持关系的合理性。根据国家税务总局2014年第67号公告第十三条第二项，将股权转让给其能提供具有法律效力身份关系证明的配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹以及对转让人承担直接抚养或者赡养义务的抚养人或者赡养人的，股权转让收入明显偏低也视为有正当理由。因此，实际出资人选择与其具有亲属、朋友等私人社会关系或其他关联关系的代持主体，不仅能够产生相比于单纯的商业伙伴代持情形下的节税效应，在IPO审核时亲属代持也更可能被认为具有合理性。

实际上，在前述阿莱德、上海宏英、冠石科技等的代持股还原中，代持股双方均具有亲属关系，无论是否阻却代持股还原系股权转让的认定，都实现了0元代持股回归。

（二）留存代持股关系证明，强化实质课税说理

在代持股还原的个人所得税征管中，税务机关本就更加注重法律形式。在纳税人无法提供充足的材料证明代持的法律关系客观存在时，就很难争取到实质课税的有利处理，只能被迫接受按公允价格计税的补税决定。因此，双方当事人之间成立股权代持关系，应当以书面形式固定、明确名义股东与实际股东的权利义务关系，注明出资款的性质、出资方式、用途以及是否实际、全额出资。同时，保存实际股东向名义股东转账用于出资的转账记录，以及实际股东真实参与到公司利润分配的凭证等材料，证明股权代持关系的真实性。

此外，应当加强与税务机关的交流和沟通，就股权由名义股东变更登记为实际股东不改变经济实质，不产生应税所得进行充分说理，争取实质课税，最大限度地维护自身合法权益。

（三）论证无偿还原的合理性，实现股权归位

根据国家税务总局2014年第67号公告第十三条，除前述向具有一定身份关系的主体转让股权外，以下股权转让收入明显偏低的三种情形，也视为有正当理由：一是能出具有效文件，证明被投资企业因国家政策调整，生产经营受到重大影响，导致低价转让股权；二是相关法律、政府文件或企业章程规定，并有相关资料充分证明转让价格合理且真实的本企业员工持有的不能对外转让股权的内部转让；三是股权转让双方能够提供有效证据证明其合理性的其他合理情形。第三种情形具有兜底性质，其范围在一定程度上取决于执法机关的理解。

在现行税法未予明确代持股还原税务处理方法，各地税务机关征管口径不一致的背景下，代持当事人双方可以尝试论证低价或无偿“交易”的合理性，从而适用国家税务总局2014年第67号公告实现股权的归位。