上市公司并购股权适用特殊性税务处理，接受证交所问询时如何解释现金支付比例的合理性和商业目的？

2021年7月13日，东方集团召开第十届董事会第十一次会议，审议通过了《关于公司发行股份及支付现金购买资产暨关联交易方案的议案》等议案，拟以发行股份及支付现金方式购买控股股东东方集团有限公司（以下简称“东方有限”）持有的辉澜投资有限公司（以下简称“辉澜公司”）92%股权（以下简称“本次交易”）。其中，本次交易中东方集团拟支付现金比例不超过总对价15%。

随后，东方集团在2021年7月26日收到上海证券交易所对本次交易设置现金支付比例不超过15%的主要考虑等事项进行了问询。其中，针对“对本次交易设置现金支付比例不超过15%的主要考虑”一事，东方集团认为：“本次交易股份及现金对价支付比例设置系经交易双方协商谈判，并综合考虑交易对方现金需求、上市公司财务状况和股权结构及特殊性税务处理要求等因素综合确定，具备合理性”，并列示具体理由如下：

1、发行股份及现金支付比例兼顾考虑了上市公司的财务状况和股权结构

截至2021年3月31日，公司合并口径货币资金为480,617.35万元、交易性金融资产113,032.28万元，合计593,649.63万元，上市公司的资产负债率为52.89%，上市公司具备通过使用自有资金或申请银行并购贷款等方式支付本次交易对价的能力。但是，通过使用股份和现金相结合的方式可以有效降低公司财务负担，保持公司的流动性。

在当前交易安排下，交易前上市公司实际控制人张宏伟先生直接及间接合计持有公司29.96%股份，在不采用现金支付的情形下，交易完成后上市公司实际控制人张宏伟先生直接及间接持有公司股比预计大幅提升，社会公众持股比例将降低。本次交易安排将在保证上市公司控股权稳定的情况下使得公司控股股东持股比例保持在合理水平。

2、股份与现金支付比例设置系交易双方商业谈判的结果

东方有限出于自身资金需求考虑，希望在本次交易中取得部分现金对价；经交易双方友好协商，达成本次交易支付方案。因此，本次交易中设置的股份与现金支付比例是上市公司与交易对方商业谈判的结果，是交易双方经充分沟通和友好协商，综合考虑各方资金需求、上市公司和标的公司盈利能力及发展前景等因素协商决定的。灵活的股份和现金支付对价方式能够更好的促进本次交易的顺利实施，上市公司为把握收购时机，在保障上市公司及全体股东权益的前提下，充分尊重交易对方的合理诉求，有利于提高本次交易的实施效率。

3、满足本次交易适用特殊性税务处理的要求

根据《财政部、国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税[2009]59号）（以下简称“59号文”）以及《财政部、国家税务总局关于促进企业重组有关企业所得税处理问题的通知》（财税[2014]109号）（以下简称“109号文”）相关规定，收购企业购买的股权不低于被收购企业全部股权的50%，且收购企业在该股权收购发生时的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%，可采取特殊税务处理。

本次收购辉澜公司的股权比例为92%，高于50%，同时股份支付的比例不低于本次交易总额的85%。因此，本次股份与现金支付比例上限的设置旨在满足财税59号文和财税109号文关于适用特殊性税务处理的收购股权比例要求，避免因现金支付比例过高而无法满足特殊性税务处理要求的情况，从而一定程度上降低本次交易的税务负担。

1、股权转让交易适用特殊性税务处理的条件

59号文明确了企业重组的税务处理区分不同条件分别适用一般性税务处理规定和特殊性税务处理，其中，企业股权收购交易适用特殊性税务处理的，收购企业、被收购企业的原有各项资产和负债的计税基础和其他相关所得税事项保持不变，即在所得税方面暂不确认企业重组的收入。

同时，结合59号文及109号文的规定，企业股权收购同时符合下列条件的，才适用特殊性税务处理规定：

（1）具有合理的商业目的，且不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的；

（2）被收购股权比例不低于被收购企业全部股权的50%；

（3）企业重组后的连续12个月内不改变重组资产原来的实质性经营活动；

（4）收购企业在该股权收购发生时的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%；

（5）企业重组中取得股权支付的原主要股东，在重组后连续12个月内，不得转让所取得的股权。

诚然，如东方集团在公告中披露的，适用特殊性税务处理可以一定程度上降低股权转让交易的税务负担，但是想要适用特殊性税务处理，其中的股权支付金额就不低于交易支付总额的85%。由于东方集团此次交易的支付方式由现金构成和股权支付构成，在股权支付受到限制的情况下，现金支付金额不能高于交易总金额的15%。

虽然在交易中明确“拟支付现金比例不超过总对价15%”存在特意迎合适用特殊性税务处理的嫌疑，但是本次交易在披露时拟作价尚未确定，只是暂时确定了支付方式的大方针，在一定程度上也是值得理解的。

2、跨境股权交易的特殊要求

特别的，根据59号文的规定，涉及中国境内和境外公司的股权交易，除了要满足上文提及的条件外，还需要满足59号文第七条所列的如下四点规定：

（1）非居民企业向其100%直接控股的另一非居民企业转让其拥有的居民企业股权，没有因此造成以后该项股权转让所得预提税负担变化，且转让方非居民企业向主管税务机关书面承诺在3年（含3年）内不转让其拥有受让方非居民企业的股权；

（2）非居民企业向与其具有100%直接控股关系的居民企业转让其拥有的另一居民企业股权；

（3）居民企业以其拥有的资产或股权向其100%直接控股的非居民企业进行投资；

（4）财政部、国家税务总局核准的其他情形。

根据东方集团2021年10月26日在《东方集团关于与关联方提供互保的进展公告》中的披露，本次交易的标的公司辉澜投资有限公司，实际上注册地为英属维尔京群岛。也就是说，从目前公开披露的材料来看，本次交易实际上涉及中国境内和境外公司的股权交易，即居民企业向其不具有100%控股的居民公司转让其拥有的另一非居民企业股权，并不满足59号文第七条的四个情形。

1、商业理由

“合理商业目的”被各国广泛运用于一般反避税中，但在具体适用上存在较多争议。那么，在中国该如何认定一项交易安排是否具有合理商业目的呢？

《企业所得税法实施条例》第一百二十条规定：“企业所得税法第四十七条所称不具有合理商业目的，是指以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的。”《企业所得税法实施条例》立法起草小组在《实施条例释义及适用指南》中明确不具有合理商业目的的安排应该满足以下三个条件：

（1）必须存在一个安排，是指人为规划的一个或一系列行动或者交易；

（2）企业必须从该安排中获取“税收利益”，即减少应纳税收入或者所得额。

（3）企业将获取税收利益作为其从事某种安排的唯一或主要目的。

该关于“不具有合理商业目的”的定义通过逻辑推演可以得出：不以获取税收利益为主要目的，是具有合理商业目的。

但是，如上文提及的，59号文规定适用特殊性税务处理的条件之一为“具有合理的商业目的，且不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的”，即59号文将“具有合理的商业目的”与“不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的”作为并列条件。

实际上，单纯论证“不以获取税收利益为主要目的”并不容易，亦需要通过论述其他目的来侧面证明“税收利益”非主要目的或唯一目的。在实践中，判断某项重组安排是否能适用特殊性税务处理，往往也需要企业说明“不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的”以外的商业理由。在《关于企业重组业务企业所得税征收管理若干问题的公告》（国家税务总局公告2015年第48号）中，要求企业应从以下方面逐条说明企业重组具有合理的商业目的：

（1）重组交易的方式；

（2）重组交易的实质结果；

（3）重组各方涉及的税务状况变化；

（4）重组各方涉及的财务状况变化；

（5）非居民企业参与重组活动的情况。

东方集团对上海证券交易所问询的回复在一定程度上值得参考：

（1）对方现金需求。东方有限出于自身资金需求考虑，希望在本次交易中取得部分现金对价。

（2）上市公司的财务状况。通过使用股份和现金相结合的方式可以有效降低公司财务负担，保持公司的流动性。

（3）股权结构。本次交易安排将在保证上市公司控股权稳定的情况下使得公司控股股东持股比例保持在合理水平。

（4）特殊性税务处理。本次股份与现金支付比例上限的设置旨在满足财税59号文和财税109号文关于适用特殊性税务处理的收购股权比例要求，避免因现金支付比例过高而无法满足特殊性税务处理要求的情况，从而一定程度上降低本次交易的税务负担。

2、主要目的

如果一项重组交易可以适用特殊性税务处理，那么，重组企业将获得递延纳税的税收利益。在企业必然从该安排中获取“税收利益”的情况下，则需要考虑取得该税收利益是否为企业实施某项商业安排时考虑的主要目的，即当企业明确表示一项重组交易是为了适用特殊性税务处理的情况下，是否必然“不具有合理商业目的”？

虽然也有《国家税务总局关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》（国家税务总局公告2015年第7号）对“不具有合理商业目的”列出四条标准，但是该规定仅仅针对间接转让中国应税财产相关的整体安排，没有针对特殊性税务处理的“不具有合理商业目的”的具体标准。

结合“主要目的”的字面解释，我们认为可以将“主要目的”理解为：一项交易安排以减少、免除或者推迟缴纳税款为目的并不必然导致“不具有合理商业目的”。对此，在向税务机关解释“合理商业目的”的时候，有必要结合该投资或交易的背景，综合阐述商业考量。

1、境内股权转让

根据59号文的规定，企业发生符合规定的特殊性重组条件并选择特殊性税务处理的，当事各方应在该重组业务完成当年企业所得税年度申报时，向主管税务机关提交书面备案资料，证明其符合各类特殊性重组规定的条件。

其中，所需备案材料清单如下：

（1）《企业重组所得税特殊性税务处理报告表》；

（2）股权收购报告表；

（3）股权收购业务总体情况说明，包括股权收购方案、基本情况、商业目的；

（4）收购协议，以及相关的行政审批文件；

（5）股权评估报告或其他公允价值证明，涉及非货币性资产支付的，应提供非货币性资产评估报告或其他公允价值证明；

（6）12个月内不改变重组资产原来的实质性经营活动、原主要股东不转让所取得股权的承诺书；

（7）工商管理机关登记的股权变更事项的证明材料；

（8）重组当事各方一致选择特殊性税务处理并加盖当事各方公章的证明资料；

（9）重组前连续12个月内有无与该重组相关的其他股权、资产交易，与该重组是否构成分步交易、是否作为一项企业重组业务进行处理情况的说明；

（10）按会计准则规定当期应确认资产（股权）转让损益的，应提供按税法规定核算的资产（股权）计税基础与按会计准则规定核算的相关资产（股权）账面价值的暂时性差异专项说明。

2、跨境股权转让

需要特别提醒的是，非居民企业之间或非居民企业与其直接控股的居民企业之间的股权交易，符合59号文第七条第（一）、（二）规定的情形的，应于股权转让合同或协议生效且完成工商变更登记手续30日内进行备案。同时，股权转让方、受让方或其授权代理人办理备案时应填报以下资料：

（一）《非居民企业股权转让适用特殊性税务处理备案表》；

（二）股权转让业务总体情况说明，应包括股权转让的商业目的、证明股权转让符合特殊性税务处理条件、股权转让前后的公司股权架构图等资料；

（三）股权转让业务合同或协议（外文文本的同时附送中文译本）；

（四）工商等相关部门核准企业股权变更事项证明资料；

（五）截至股权转让时，被转让企业历年的未分配利润资料；

（六）税务机关要求的其他材料。

3、操作建议

随着国务院简政放权战略实施的逐步深入，企业并购重组的企业所得税特殊性税务处理由审批制转变为备案制。这也意味着，需要企业自行判断其重组业务是否符合适用特殊性税务处理，理论上税务机关仅承担形式审查的义务。当然，在实践中，部分地区的税务机关在接受特殊性税务处理备案时会较为谨慎，甚至倾向于不认可，以免可能带来税源的流失或执法风险。因此，我们建议：

（1）企业在准备适用特殊性税务处理前，通过企业内部或第三方税务专业人员与税务机关进行事先的沟通，以免在企业自身选择适用特殊性税务处理后，被税务机关认定不符合适用条件，并追征企业所得税及滞纳金。

（2）详细记录、存档重组交易时的商业决策材料，用于在税务机关质疑纳税人阐述重组时的商业理由。