近日，某上市公司公告4名高管因涉嫌虚开被采取刑事强制措施引发关注，根据公开资料显示，从2020年8月28日至2021年4月30日（历时8个月），该上市公司仅有一名董事取保候审申请获准。
在另一起案件中，某上市公司公告其作为受票方，取得虚开增值税专用发票；据查开票方终审裁定，开票方相关人员实际注册控制6家空壳公司接受、虚开发票，价税合计3亿余元，主犯被判处十三年有期徒刑，上市公司作为受票方配合税务机关检查，提供相关证据资料证明存在真实交易，最终其非公开发行股票申请获准，相关人员也无刑事责任风险。
在本文第三则上市公司公告中，则显示出税务机关在查证企业是否涉嫌虚开时，并非单以货物流或单以资金流认定，而是以二者能否相互印证作为判定标准。
我们通过对三则公告涉及的事实、不同处理结果的分析，对企业家虚开刑事责任风险予以分析，并提出应对策略。
一、董事长等4名高管涉嫌虚开被刑拘后仅1人取保，宝利软件强制停牌
宝利信通（北京）软件股份有限公司于2021年4月20日发布公告，企业4名高管被采取刑事强制措施后，1人取保，揭示无法如期披露年报风险，随后于4月30日，发布股票强制停牌公告。
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上述公告显示，宝利信通（北京）软件股份有限公司的四位高管2020年8月28日因涉嫌虚开增值税专用发票罪被采取刑事强制措施，截止2021年4月20日，仅一人获得取保候审，导致宝利信通无法召开董事会议审议年度工作报告并披露，2021年4月30日，宝利信通（北京）软件股份有限公司发布股票强制停牌公告。
上述案例可以看出，实体经营企业涉嫌虚开刑事犯罪案例中，直接负责的主管人员均可能被采取刑事强制措施，具体到人数而言，由于大型企业决策机制相对更为完善，则可能认定为直接责任人的人数相对会更多，就职能分工而言，主要包含实际控制人、财务负责人、直接的业务主管负责人。以本案为例，被采取刑事措施的4人包含董事长（控股股东、实际控制人）、副总经理2人、财务负责人，被取保候审的仅有1名董事。根据刑法规定，虚开税款数额超过250万元的，直接责任人员即面临十年以上有期徒刑或无期徒刑刑事责任风险，加之大型企业涉嫌虚开刑事案件中，可能涉及到的开受票方更多，链条更长，因此，侦查、审查起诉、法院审理等各个环节的办案期限，相较于其他刑事案件都可能更长。一旦企业涉嫌虚开进入刑事司法程序，企业主要负责人员被羁押后，将直接影响企业的实际经营，甚至引发企业破产、倒闭危机。
二、新乡化纤善意取得虚开专票，不属于税收违法行为，非公开发行股票申请获准
2021年1月6日，新乡化纤股份有限公司在非公开发行股票项目反馈意见书中，就证监会提出的有关新乡化纤公司取得虚开的煤炭运输发票事宜，进行答复。
（一）证监会2020年12月17日签发《中国证监会行政许可项目审查一次反馈意见通知书》（203372 号），其中问题四涉及取得虚开发票：
1、要求新乡化纤公司就涉及取得煤炭运输发票事宜，是否收到税务部门关于该事项的进一步处理通知进行补充披露
2、补充披露报告期内受到的行政处罚情况
3、要求说明上市公司或其现任董事、高管是否存在涉嫌犯罪被公安机关立案侦查或被证监会立案调查的情况
（二）新乡化纤股份公司就取得虚开增值税专用发票事宜进行详细答复
2017年6月至2018年8月，新乡化纤公司取得两家物流公司合计开具的增值税专用发票价税合计1610余万元，税额合计157万余元。2019年6月，经稽查局协查通知证实，上述发票系两家物流公司合作的代理人以两家公司名义开具。
2020年8月22日，河南省郑州市中级人民法院（（2020）豫01刑终665号）对上述两家公司实控人作出终审刑事裁定（经查阅本裁定内容，上述两家公司隶属同一实际控制人，实控人实际注册成立、控制六家空壳公司，接受其他公司虚开的增值税专用发票，并对外大肆虚开增值税专用发票。该六家空壳公司接受、对外虚开增值税专用发票不含税金额合计2.74亿余元，税额3384万余元，价税合计金额3亿余元。一审、二审查明的案件事实中，包含向新乡化纤虚开增值税专用发票）。
新乡化纤公司配合税务部门调查，提供了与两家承运公司签订的原煤运输合同、开具的增值税专用发票复印件、付款凭证等资料。并于2019年5月做进项税额转出，税务机关准予新乡化纤缴纳的相关税费在企业所得税税前列支。
3、新乡化纤公司在反馈意见中阐明其属于善意取得虚开增值税专用发票
（1）新乡化纤公司取得的两家货运公司发票，有真实的交易背景，货物已经实际交付，销售方开具的发票明细与实际交易情况相符
（2）公司在接受发票时主观上不知晓发票为虚开，对发票审核、认证已尽合理注意义务
（3）前述刑事裁定书中，并未认定公司或相关人员存在违法或犯罪情况
（4）公司已经根据税务处理决定书的要求，补缴增值税、相关税费和对应的滞纳金
4、新乡市国家税务局第三稽查局明确说明要求新乡化纤公司补缴税款、滞纳金的《税务处理决定书》不属于行政处罚
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根据国家税务总局发布的《关于纳税人善意取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知（国税发〔2000〕187 号）》，“购货方与销售方存在真实的交易，销售方使用的是其所在省（自治区、直辖市和计划单列市）的专用发票，专用发票注明的销售方名称、印章、货物数量、金额及税额等全部内容与实际相符，且没有证据表明购货方知道销售方提供的专用发票是以非法手段获得的，对购货方不以偷税或者骗取出口退税论处。”
本案中，新乡化纤取得的郑州丰捷、河南旭晟及北京英特开具的发票均为其所在省、市的增值税专用发票，发票注明的销售方名称、印章、货物数量、金额及税额等全部内容与实际交易情况相符。新乡化纤与相关公司存在真实的交易背景，货物已实际交付，销售方使用的发票明细与交易情况相符。并且在接受上述增值税专用发票时新乡化纤也并不知晓发票为虚开。因此，新乡化纤不存在恶意取得虚开增值税专用发票行为，税务机关出具《税务处理决定书》要求补缴增值税及滞纳金，同时准许相应税费进行所得税税前列支。而依据《中华人民共和国行政处罚法》第八条的规定，《税务处理决定书》要求补缴相应税费及滞纳金的行为不属于行政处罚，本案中该税务事项未影响新乡化纤的股票发行申请。
三、税局查实无购货记录，但无资金回流最终定性偷税，广东派生全资子公司化解虚开刑事风险
2021年5月7日，广东派生智能科技股份有限公司发布公告，就其全资子公司收到《税务行政处罚事项告知书》事宜作出说明：
子公司广东远见精密五金有限公司（简称远见精密）为广东派生全资子公司，远见精密公司在2016年2-3月期间取得A公司品名为钢材的增值税专用发票22份，价税合计244万，税额35万。
本案中，税务机关通过对货物流的调查，认定远见精密公司无采购记录、无出入库记录，由于资金往来无异常，即无证据证明远见精密公司有资金回流，因此认定远见精密公司构成虚开无法达到事实清楚、证据确实充分的证明标准。最终，税务机关以《税收征收管理法》六十三条第一款的规定定性为偷税，对远见精密公司处以0.5倍罚款。
四、案例启示：企业三大虚开刑事风险及企业家刑事责任分析
（一）对开票方资质审核不严，取得虚开增值税专用发票风险
在农副产品生产加工、废旧物资回收经营、大宗商品贸易（煤炭、钢铁）、运输等行业领域，由于源头供货方多存在小、散、乱，无一般纳税人资质，无法开具增值税专用发票或只能代开3%税率增值税专用发票，而作为下游生产加工企业尤其是大型国有、上市企业，取得发票进项抵扣、税前列支是基本的财务制度要求。一旦对开票方资质审核不严，取得了与实际货物/服务提供方主体不一致的发票，则面临取得虚开增值税专用发票风险。
如前引新乡化纤案例中，该类型案件的开票方往往注册成立多家公司，向多省份、多地区开具发票，随着税警关银、多部门、多地区联动查处虚开、骗税案件的持续推进，任何一家开受票数据异常的公司都可能使得整个开受票方全部被牵连，税务机关通过发票协查机制、金税三期系统，可以精准掌握、追溯发票流向，由此将给终端有实际经营的大型生产企业带来风险。
在农产品、废旧物资回收经营、煤炭、运输等行业，由于实际供货（提供服务）的散户不具备自开增值税发票的条件，在其销售货物后，需要到税务机关申请代开发票。由于散户数量众多、申请代开发票报送资料复杂、且散户需要承担开票应缴纳的税费，使得大多散户不愿申请代开发票。下游回收经营企业和生产加工企业均需要取得增值税专用发票用以进项抵扣和企业所得税税前扣除，为了满足下游购货商的需求，散户逐渐选择挂靠有资质开票的经营主体开展业务。实务中，“挂靠”开票的做法在许多行业普遍存在，关于被挂靠方对外开具发票的行为如何定性的问题，《国家税务总局关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》(国家税务总局公告2014年第39号)明确了挂靠代开不属于虚开。
部分生产加工企业根据散户向己方供货的实际数量、金额，直接寻求第三方公司代为开具发票，散户未直接与第三方公司签订挂靠协议，即“如实代开”。由于如实代开情形下，散户供货、资金结算，与开受票方之间的发票、资金结算在空间、时间上均可能不一致，因此，司法机关对如实代开仍采取较为谨慎的认定态度，仍倾向于认定构成虚开。
如前引新乡化纤案例中，在关联披露的刑事裁定书中，对开票方开出的，有真实业务需求对应的税额部分，并未从犯罪数额中扣除。
融资性贸易业务，是以贸易为形式、融资为实质的 “贸易”业务。比较典型的，有企业为取得银行贷款通过循环签订合同、开具发票、收付资金的方式为闭环内的多个商贸公司增加银行贷款所需的资信条件。
此外，在钢铁、煤炭等大宗商品贸易领域，部分中小型企业（A公司）为了获取从大型企业（B公司）货物采购上的价款优势，通过寻求第三方贸易公司（C公司）合作，由C公司先向B公司采购相应货物，一次性垫付相应购货资金，A公司再向C公司采购货物，C公司不实际入库、出库货物，货物由B公司直接向A公司交付，C公司仅按照垫付资金的时间价值收取利息。
（四）企业涉嫌虚开案件中，涉及企业家刑事责任全解析
虚开增值税专用发票罪作为单位犯罪，单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员将被追究刑事责任。上市公司需要企业披露回复的内容中，也包含企业董事、高管是否被追究刑事责任情况。我们结合办案实践及相关案例，对有实际经营企业相关人员责任分析如下：
（1）挂名法定代表人：没有参与公司实际经营管理或其他参与行为，也没有经营决策权的挂名负责人，不以虚开增值税专用发票罪论处；
（2）实际控制人（董事长、总经理等职务）：经过实际控制人决策，对相关业务进行了业务审批、会签等，将被要求就全案数额承担刑事责任；
（3）主管的业务负责人：直接联系相关业务，或是相关业务人员的业务主管领导；
（4）财务负责人：涉及对资金收付、合同签订、发票开受的签批；
上述人员可能不区分主从犯，且要求对全部涉及虚开税款数额承担刑事责任，被取保的概率相对也较低。
（5）相关业务人员（业务员、采购员、业务经理等）：虚开案件涉及多个链条、多个交易主体的，负责购销业务联系、签订合同、出入库单制作等，各业务人员将被要求对各自对接业务对应数额承担责任；
（6）财务、会计、出纳等岗位，涉及增值税专用发票的邮寄、税款抵扣等。
（一）风险化解端口前移，稽查程序应引起企业高度重视
虚开案件的来源主要有四种方式，分别为税务机关等其他行政执法机关移送，购销交易链条企业牵连案发，报案、举报、自动投案及公安机关或者人民检察院自行发现的犯罪事实或获得的犯罪线索。前述四种案件来源中，尤以税务机关移送、上下游牵连案发数量占比较高。一方面，稽查局选案机制对涉税违法案件线索的搜集甚至可以概括为“无孔不入”，涉嫌虚开刑事犯罪的，将随案移送依照税务稽查程序调查取得的证据。另一方面，发票协查制度的存在也使得稽查局在虚开刑事案件的查处中扮演着重要角色。稽查局在查办税收违法案件的过程中，可以委托有管辖权的税务局稽查局异地调查取证，即对发票违法案件进行协查。因此，一旦开票方被认定虚开，受票方主管税务局稽查局将可能第一时间介入案件，对受票方企业进行调查。
由于虚开刑事案件由税务机关稽查后移交的案件数量较高，且虚开犯罪涉及的发票开受、对公账户资金往来情况、资金回流情况、虚开税款数额、抵扣税款数额、造成国家税款损失数额等关键事实，司法机关均需要借助税务机关力量侦办，且税警联合办案机制也带来税务机关深度参与虚开刑事案件办理。基于上述分析，企业应高度重视税务稽查程序应对，将沟通、风险化解端口前移，在稽查程序中通过专业税务律师介入，与税务机关积极有效沟通，以最大程度在行政程序中化解风险，避免虚开刑事责任。
（二）开票方被认定虚开的，受票方仍可主张善意取得虚开发票
根据国税发[2000]187号和国税函[2007]1240号的规定，企业善意取得虚开增值税专用发票的，补缴税款，但无需缴纳滞纳金，不构成税收违法行为。因此，企业因开票方牵连案发的，应当及时梳理交易资料，如前引新乡化纤案例中，向税务机关提交合同、资金往来记录、货物收发或服务提供的相关证明资料，是最终能够免于被刑事案件波及的关键。
根据《国家税务总局关于印发<税收违法案件发票协查管理办法（试行）>的通知（税总发〔2013〕66号）》第七条、第九条规定，案件需要协查的，委托方税局向受托方税局发出《税收违法案件协查函》，内容包括案件名称、基本案情、涉案发票记载的信息、作案手法、已掌握的疑点或者线索，向受托方税局提出有针对性的取证要求，回复期限等。开票方税务机关已确定发票系虚开案件的协查，按照受托方一户一函的形式出具《已证实虚开通知单》及相关证据资料。
据上述规定，结合对裁判文书网检索的虚开案件分析以及华税律师的办案经验，开票方一旦涉嫌虚开进入稽查或刑事司法程序，《税收违法案件协查函》、《已证实虚开通知单》成为受票方构成虚开的铁证，许多司法裁判案例中，公诉机关均将上述税务文书作为证明受票方构成虚开的证据使用。但根据税总发〔2013〕66号文第十三条的规定，受托方收到《税收违法案件协查函》后，应当根据协查要求，依照法定权限和程序调查。也就是说，《协查函》、《已证实虚开通知单》只能证明开票方存在虚开行为，但受票方是否构成善意取得仍需税务机关依照《税务稽查工作规程》的规定，依照法定程序经过调查后予以认定，不能直接作为认定受票方构成虚开的证据，受票方能够证明善意取得虚开发票的，仍应积极向税务机关进行陈述、申辩。
善意取得虚开发票的，应积极配合税务机关调查，能够取得税务机关出具的《不予行政处罚决定书》并对善意取得虚开予以定性的，有利于化解刑事责任风险。虚开刑事案件从稽查局立案检查至一审刑事程序结束要历经两年甚至更长的时间，但受票方所在税务机关接到协查函的时间点可能比较靠前，这也为受票方企业积极主动配合税务机关调查，化解刑事风险提供了一定的时限。
根据国税发[2000]187号和国税函[2007]1240号的规定，受票方善意取得虚开发票的，尽管不认定虚开、偷税、无需加收滞纳金，但仍应就已经抵扣的税款进行进项转出。开票方被定性虚开后，理顺交易并重新取得合规发票的难度、风险较大，受票企业在配合税务机关调查的同时，大多选择积极补税。我们提请企业关注，在补税同时，应积极与税务机关沟通并取得相关税务文书，如《不予处罚决定书》等，明确涉案发票“系善意取得”，以更好的应对、化解风险。
（三）挂靠代开、如实代开、融资性贸易主观上无骗税故意，不构成虚开
2015年最高人民法院研究室出台《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质征求意见的复函》（法研[2015]58号），其中第二项中明确“虚开增值税发票罪的危害实质在于通过虚开行为骗取抵扣税款，对于有实际交易存在的代开行为，如行为人主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上未造成国家增值税款损失的，不宜以虚开增值税专用发票罪论处。”《最高人民检察院关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》指出，“注意把握一般涉税违法行为与以骗取国家税款为目的的涉税犯罪的界限，对于有实际生产经营活动的企业为虚增业绩、融资、贷款等非骗税目的且没有造成税款损失的虚开增值税专用发票行为，不以虚开增值税专用发票罪定性处理，依法作出不起诉决定的，移送税务机关给予行政处罚。”由此可见，存在真实交易的代开行为，如果行为人无骗税故意，未造成国家增值税款损失的，不构成虚开增值专用发票罪。
企业应当聘请专业税务律师，就事实而言，从票、货、款一致的角度，进行精确梳理，以发票作为梳理依据，按月度将发票对应的合同、收付款凭证进行梳理，尤其应注重提交证据证明资金最终的付款流向仍然为实际的货物或服务提供方；就法律适用而言，针对增值税征税原理、享受财政返还政策下的合理成本≠开票费等问题，与办案机关多加沟通，收集整理同类型、同行业、同省份有利判决或不起诉案例，争取有利定性。
（四）应注重单位辩护的重要性，阐明业务事实、人员责任，避免职工的片面供述让企业最终“有理说不清”
根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，单位犯罪案件中，对人员的追责以“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”为处罚原则，直接负责的主管人员，是在涉嫌虚开业务中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，可以是单位的职工。
在有实际经营企业涉嫌虚开刑事案件中，一方面，单位责任和个人责任也应是办案机关需要重点查明的事实，相关责任人员可能存在为取得回扣等不当利益，向公司隐瞒具体交易事实的情形，此时，企业应着重对业务审批、汇报等相关会议纪要等证据资料进行梳理，使办案机关能够及时明断单位责任、个人责任。另一方面，部分地区司法机关在虚开刑事案件的办理中，存在对主要责任人员界定不清、打击面过大的问题，一旦企业职工因对业务了解不全面，作出对企业不利的片面供述，辅之以认罪认罚制度适用，可能使企业“有理说不清”。
对相关责任人员刑事责任的追及，首先建立在单位犯罪成立的基础上，因此，企业应重视单位辩护的重要性，站在公司层面对业务开展、人员责任，与办案机关开展有效沟通，客观陈述并提交相关证据资料，避免业务人员的片面供述，使办案机关对单位、各责任人员应当承担责任的判定产生偏差。
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