2021大宗贸易领域虚开骗税刑事案件上诉及申诉实操要点全解析

2021年1月，公安部官方通报，自2018年至2020年的四部委打虚打骗专项行动以及打击涉税犯罪百城会战专项行动共立案查处涉税案件12900余起，涉案金额超过1500亿元。大量虚开、骗税等涉税刑事案件进入到人民法院审理阶段，时至岁末这类案件的结案数量在迅速增加。但运动式的案件查处在某种程度上对法院司法审查的公正性和独立性会产生一定影响，加之虚开骗税等涉税刑事案件大多疑难复杂，全国范围内各地的司法审判质量良莠不齐，同类案件的刑事判决结果不一。在此背景下，当事人可以充分利用上诉及申诉再审的法律救济程序，在最大程度上维护自身的合法权益。华税律师结合实务经验，将再生资源、煤炭、石化、外贸等虚开骗税风险多发的大宗商贸领域的涉税犯罪刑事案件上诉、再审业务中需要注意的重要问题和实操要点予以详细解析。

虚开骗税刑事案件上诉程序七个最为重要的实操要点

刑事诉讼法规定人民法院审判案件，实行两审终审制。第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。除最高人民法院一审的刑事案件外，一般的刑事案件都可以进入二审程序，也就是一审法院判决、裁定后，被告人可以在法定期限内上诉。下面介绍一下刑事案件上诉的几个要点问题。

（一）上诉的主体

被告人、自诉人和他们的法定代理人，不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定，有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意，可以提出上诉。

根据《刑事诉讼法》第一百零八条规定，以上“法定代理人”是指被代理人的父母、养父母、监护人和负有保护责任的机关、团体的代表。“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。

（二）上诉的期限

不服判决的上诉和抗诉的期限为十日，不服裁定的上诉和抗诉的期限为五日，从接到判决书、裁定书的第二日起算。

期间开始的时和日不算在期间以内。法定期间不包括路途上的时间。上诉状或者其他文件在期满前已经交邮的，不算过期。（以邮寄方式递交上诉状的，以交邮日期为准，而不是法院收到上诉状的日期。）期间的最后一日为节假日的，以节假日后的第一日为期满日期。

（三）上诉需要提交的材料

人民法院受理的上诉案件，一般应当有上诉状正本及副本。上诉状内容一般包括：第一审判决书或裁定书的文号以及上诉人收到的时间；第一审法院的名称；上诉的请求和理由；提出上诉的时间；上诉人签名或者盖章。如果是被告人的辩护人、近亲属经被告人同意提出上诉的，还应当写明提出上诉的人与被告人的关系，并应当以被告人作为上诉人。

（四）法院之间、法院与检察院之间的衔接

被告人通过原审人民法院提出上诉的，原审人民法院应当在三日以内将上诉状连同案卷、证据移送上一级人民法院，同时将上诉状副本送交同级人民检察院。被告人直接向第二审人民法院提出上诉的，第二审人民法院应当在三日以内将上诉状交原审人民法院送交同级人民检察院。

原审人民法院对于发回重新审判的案件，应当另行组成合议庭，依照第一审程序进行审判。对于重新审判后的判决，依照《刑事诉讼法》第二百二十七条、第二百二十八条、第二百二十九条的规定可以上诉、抗诉。

（五）二审开庭审理的条件

第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：

1.被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；

2.被告人被判处死刑的上诉案件；

3.人民检察院抗诉的案件；

4.其他应当开庭审理的案件。

第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

（六）“上诉不加刑”原则的例外

第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。

人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。

（七）认罪认罚案件中，上诉权和检察机关抗诉权问题

1.被告人反悔，上诉权不可剥夺。一般而言，认罪认罚从宽制度下，犯罪嫌疑人、被告人在与检察机关沟通协商达成一致意见基础上，自愿认罪认罚并签署具结书，实质上是在个人与检察机关之间达成的合意。根据契约精神，控辩双方均应当受合意内容的约束，有义务配合推动具结内容的履行。但是，但这种约束对控辩双方来讲，其效力并不一样。被告人在法院判决前，可以反悔，撤销具结书。法院判决后，被告人发现自己系基于错误认识而认罪认罚的，可以依法提出上诉，或者向人民法院和人民检察院申诉。

2.反悔上诉提出抗诉的理由和目的。现阶段，检察机关提出抗诉的主要情形是检察机关提出精准量刑建议，法院采纳后被告人无正当理由或者仅以量刑过重为由上诉。对这种情形，原则上应当提出抗诉。从本质上讲，被告人无正当理由的上诉，既与立法创制认罪认罚从宽制度的初衷相悖，更不是司法机关积极实施这一制度所期待的诉讼效应，检察机关提出抗诉绝非仅仅为了加重少数上诉人的刑罚，而是通过抗诉的方式，使二审法院能有机会通过依法审判，适当加重被告人刑罚，促使被告人形成尊重认罪认罚具结和承诺的自觉，从而减少无谓的上诉和不必要的二审程序，助推认罪认罚从宽制度的良性运行。当然，对检察机关提出幅度刑量刑建议，法院在幅度中线或者上线量刑后，被告人上诉的则不宜抗诉。（该段内容转自《法制日报》记者与最高人民检察院副检察长陈国庆访谈中的讲话内容）

虚开骗税刑事案件申诉程序最全面的二十个实操要点

通常一个刑事案件在形成有罪的生效裁判后，当事人不服的，可以诉诸审判监督程序寻求救济。审判监督程序是指特定的法院对已经有法院生效裁判的刑事案件进行重新审理并重新作出裁判的程序，通常称之为“再审”。审判监督程序的启动方式主要有三种：（1）检察院启动；（2）法院启动；（3）当事人申诉启动。接下来分别就当事人向法院和检察院提起申诉的程序予以介绍。

一、当事人向法院提起申诉的程序

（一）申诉人

当事人及其法定代理人、近亲属可以直接提起，也可以委托律师提起。

（二）申请期限

1.在刑罚执行期内的，可以随时提起，法院必须受理；

2.刑罚执行完毕后两年内提起的，法院必须受理；

3.刑罚执行完毕后两年后提起的，法院是附条件受理：

（1）可能对原审被告人宣告无罪的；

（2）原审被告人在刑罚执行完毕后两年内向人民法院提出申诉未予受理的；

（3）属于疑难、复杂、重大案件的。

（三）受理法院

第一次申诉的，必须向作出生效裁判的法院提起申诉。

第一次申诉被驳回的，第二次申诉时要向上一级法院提出。

（四）申诉材料 

向人民法院申诉，应当提交以下材料：

1.申诉状。应当写明当事人的基本情况、联系方式以及申诉的事实与理由；

2.原一、二审判决书、裁定书等法律文书。经过人民法院复查或者再审的，应当附有驳回通知书、再审决定书、再审判决书、裁定书；

3.其他相关材料。以有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误为由申诉的，应当同时附有相关证据材料；申请人民法院调查取证的，应当附有相关线索或者材料；

申诉不符合前款规定的，人民法院应当告知申诉人补充材料；申诉人对必要材料拒绝补充且无正当理由的，不予审查。

（五）法院审查的期限

法院应当在三个月内作出决定（驳回申诉或裁定发回重审），至迟不得超过六个月。

（六）法院审查的结论

1.重新审判。经审查，符合法定理由的，人民法院应当决定重新审判。

2.驳回申诉。如果申诉不符合法定理由，人民法院应当说服申诉人撤回申诉。对仍然坚持申诉的，应当书面驳回申诉。

（七）申诉的次数

第一次申诉被驳回后，当事人可以向上一级法院做第二次申诉。

第二次申诉被驳回后，可以再向上一级法院做第三次申诉。但条件非常严苛，要求第三次申诉的理由要与前两次有显著区别。

第二次、第三次申诉的申请期限、申诉材料、法院审查的期限、法院审查的结论同上。这里要注意申请期限不重新计算。

最高院受理的申诉案件，必须是经过高级人民法院复查或再审的案件。最高人民法院再审裁判或者复查驳回的案件，当事人永远不能再提起申诉。

二、当事人向检察院提起申诉的程序

（一）申诉人

当事人及其法定代理人、近亲属可以直接提起，也可以委托律师提起。

（二）受理主体

1.基层人民检察院：不服同级人民法院已经发生法律效力的刑事判决、裁定的申诉；

2.分、州、市以上人民检察院：不服同级人民法院已经发生法律效力的刑事判决、裁定的申诉；不服原处理决定、判决、裁定且经过下一级人民检察院审查或者复查的申诉；

3.上级人民检察院在必要时，可以将本院管辖的刑事申诉案件交下级人民检察院办理，也可以直接办理由下级人民检察院管辖的刑事申诉案件。

（三）申诉期限

无限制性规定

（四）申诉次数

对不服人民法院已经发生法律效力的刑事判决、裁定的申诉，经两级人民检察院办理且省级人民检察院已经复查的，如果没有新的事实、证据和理由，不再立案复查，但是原审被告人可能被宣告无罪或者判决、裁定有其他重大错误可能的除外。

（五）申诉材料

申诉书、身份证明、相关法律文书及证据材料或者证据线索。

（六）受理条件

人民检察院对符合下列条件的刑事申诉，应当受理，本规定另有规定的除外：

1.属于本规定第五条规定的刑事申诉；

2.符合本规定第二章管辖规定；

3.申诉人是原案的当事人及其法定代理人、近亲属；

4.申诉材料齐备。

申诉人委托律师代理申诉，且符合上述条件的，应当受理。

（七）受理期限

7日。

（八）受理结论

1.属于本院管辖，并符合受理条件的，移送本院相关部门办理；

2.属于人民检察院管辖但是不属于本院管辖的，应当告知申诉人向有管辖权的人民检察院提出，或者将申诉材料移送有管辖权的人民检察院处理。移送申诉材料的，应当告知申诉人；

3.不属于人民检察院管辖的，应当告知申诉人向有关机关反映。

（九）审理期限

1.应当在受理后二个月以内作出审查结案或者立案复查的决定；

2.调卷审查的，自卷宗调取齐备之日起计算审查期限；

3.重大、疑难、复杂案件，经部门负责人或者检察长批准，可以适当延长审查期限。

（十）审查结论

1.经审查，认为符合立案复查条件的，应当制作刑事申诉提请立案复查报告，提出立案复查意见；

2.经审查，认为不符合立案复查条件的，可以提出审查结案意见。对调卷审查的，应当制作刑事申诉审查报告。

（十一）立案复查条件

1.原处理决定、判决、裁定有错误可能的；

2.被害人、被不起诉人对不起诉决定不服，在收到不起诉决定书后七日以内提出申诉的；

3.上级人民检察院或者本院检察长交办的。

（十二）复查期限

应当在立案后三个月以内办结。案件重大、疑难、复杂的，最长不得超过六个月。

（十三）复查结论

1.提请上一级人民检察院抗诉

2.向同级人民法院提出再审检察建议

3.复查结案

大宗贸易领域虚开骗税案件上诉及申诉要点分行业解析

虽然“两高”已多次重申虚开犯罪需要以行为人主观上存在骗抵税款的故意，客观上造成税款的损失为要件，已经基本上摒弃了“行为犯”的观点。但是，就目前司法实践而言，对于虚开犯罪的认定仍然十分的混乱，各地税务及司法机关在事实认定以及法律使用上仍然存在较大的分歧，这就直接导致了大量“同案不同判”的现象存在。在众多的司法案例中，例如石化行业的“变票”案件，同样一个行为在A地法院审理是虚开犯罪，判处十年到十五年甚至无期徒刑，在B地审理就是逃税甚至无罪。司法结果截然不同的裁判，如何能让“群众在每一个个案中感受到公平正义”。正因如此，今年虚开案件中上诉以及再审的的比例有所增加。从无讼案例检索的案例数据来看，虚开增值税专用发票罪2018年的二审判决有645件，2019年则有766件。律师在办理虚开案件中会遇见各种各样的难题，接下来笔者将对废旧、石化等大宗贸易虚开案中上诉、再审业务的辩点及难点问题予以简要的阐述。

一、废旧行业虚开案件上诉及再审业务中的辩点及难点

废旧行业虚开类案件上诉、再审业务中需要重点关注的是行业税收优惠政策的转变，废旧行业“代开发票”问题严重的历史原因，然后根据虚开犯罪构成要件、增值税原理、发票管理的相关规定剖析“如实代开”问题的本质。在办理该类案件时重点应该关注一下三点：

（一）废旧物资行业虚开刑事风险覆盖全链条，业务模式定性是关键

在废旧物资行业，自2008年取消回收经营业务相关的税收优惠政策后，废旧物资回收经营企业和用废企业两类主体的增值税进项抵扣不足问题愈发凸显。在此大背景下，废旧行业“代开”发票问题愈发严重。该类交易模式通常会存在不同程度的“票货分离”“资金回流”等问题，税务及司法机关也是抓住了这些不规范行为，由此简单的认定涉案交易为虚开交易。笔者认为，对于废旧物资回收经营业务中出现的发票“代开”问题，应当结合交易实质、交易模式的设计及各方之间不同的法律关系具体判断，不能一概认定为虚开，也不能对各方的责任不加区分，“一刀切”、机械化的进行刑事打击。

（二）行业经营的特殊性、法律适用的专业性为交易定性带来极大的难度

对税法原理、税法规定把握不到位是造成交易事实、交易模式定性错误的重要原因之一。由于我国税法领域存在数量庞多的法律、行政法规、部门规章，办理涉税刑事案件需要对税法理论和规定熟练掌握。就虚开增值税专用发票罪而言，在罪与非罪的认定上，涉及对“虚开”行为具体情形的认定、行为人主观目的及“虚开”结果的认定；在确定量刑幅度时，涉及“虚开税款数额”与“国家税款损失数额”的认定，对上述数额的认定又涉及对增值税征税原理的把握及运用。同时，由于不同行业、不同税种的税法规定存在巨大差异，因而更需要司法机关结合税法原理对相关规定进行全面梳理，在此基础上，才会对案件有准确的把握和判断。

（三）废旧物资行业虚开案件应把握的无罪辩护要点

废旧物资回收经营业务具有其特殊的行业背景，且相关税法和刑法的专业性、复杂性较强，在涉及废旧物资行业虚开案件时，应当从行业经营的特殊性、典型性进行考察，同时根据税法关于废旧物资回收业务、挂靠经营行为的特殊规定进行判断，对于符合税法规定、不应认定为虚开的行为，不应再从刑法层面进行评价。即使从刑法层面进行判定，亦应当就虚开增值税专用发票罪的三个构成要件逐一分析。对于有实际经营的企业不以骗抵税款为目的，且未造成国家税款的损失的行为，不满足虚开增值税专用发票罪的构成要件，不应以本罪定性处理。因此笔者认为，有真实交易的代开、挂靠开票行为不构成虚开犯罪另外。另外，在虚开增值税专用发票犯罪案件中，开票方构成虚开增值税专用发票罪的，并不必然导致受票方构成本罪，受票方可能构成合规取得发票或善意取得发票而不认定为虚开违法。

二、石化行业虚开案件上诉及再审业务中的辩点及难点

石化行业虚开案件与其他行业的虚开案件在很大程度上具有共性，但是也有其自身的特点，其中最大的不同是石化行业采取的是通过变更发票品名的方式偷逃“消费税”税款，不会造成增值税税款损失，但是因为通常会存在“三流不一致”的情况，很多情况下也会被税务、司法机关认为是虚开犯罪。在办理该类案件时重点应该关注以下三点：

（一）“凭证交易”“先卖后买”是大宗贸易的常态

“凭证交易”、“先卖后买”等商业模式大量存在于市场经济活动中，尤以大宗商品交易中最为常见。在石化行业等大宗商品贸易领域中，贸易商之间通常采用的交易模式系“凭证交易”模式，即在货物购销交易过程中，买卖双方以货物所有权凭证作为交易标的物，货物在买卖双方之间不发生物理上的货物流转。为适应“凭证交易”模式中在途、在储货物的所有权转移问题，我国《物权法》专门规定了动产的观念交付方式，这种观念交付转移货物所有权的方式能够极大程度上降低商贸企业的运输成本和仓储成本，符合经济理性人的客观规律。另外，为了加快资金流转速度、减少资金占用成本。大宗商品企业在开展贸易活动时通常会先找下游买家，谈妥商品的销路，再找卖家，谈妥商品的购进。在这一买卖环节中，资金随着货物所有权的转移和发票的开出，迅速在买卖双方之间流转，这符合大宗商品贸易的交易规律，亦属合理合法之常态。

（二）《刑法》第二百零五条中所称“虚开的税款”专指“增值税税款”

我国1979年《刑法》并没有列入虚开增值税专用发票罪，该部刑法仅有偷税罪、抗税罪以及伪造车票、船票、邮票、税票、货票罪等三类涉税犯罪。1994年我国实行分税制改革，同时实行增值税凭票抵扣制度。一些不法分子采用伪造、虚开增值税专用发票等手段进行偷税或者诈骗国家财产等违法犯罪活动，严重侵害了税制改革，造成了国家税款的大量流失。为了维护新税制的正常运行，严厉打击利用增值税专用发票和其他发票的犯罪活动，第八届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议于1995年10月30日通过了《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》(以下简称《决定》)。随后，1997年《刑法》吸收合并了《决定》中的相关规定，也即现行《刑法》条文中的第二百零五条。《刑法》第二百零五条写到“虚开的税款数额较大或者其他严重情节的……”，此处的“虚开的税款”其实在一定程度上就明确了二百零五条所指的税款就是增值税。由此可见，虚开增值税专用发票罪从其诞生就有其特殊的使命，即惩治造成国家增值税税款损失的行为。对惩处侵害除增值税、出口退税之外其他税款的犯罪行为则通过第二百零一条中逃税罪予以实现。客观上没有造成增值税损失的行为，不应以虚开增值税专用发票罪论处。

（三）大宗商品贸易中各环节商贸企业如实申报抵扣不会造成税款流失

国家的增值税税款及增值税发票管理秩序是虚开增值税专用发票罪所要保护的法益，且前者是核心和主要的法益保护对象，行为人侵害增值税税款，造成国家增值税税款的损失是成立本罪的客体要件。根据增值税的征税原理，增值税属于流转税、价外税，其实际税负通常会由商品的销售方转嫁给购买方。购买方在整体承担了商品的增值税税负后即取得对国家的税收债权，对未增值部分可以继续向后手购买方转嫁，实际上仅对商品再流转环节的增值部分纳税。在大宗商品贸易中，各环节供应商只要按照交易数量、金额如实开具增值税专用发票，其正常申报抵扣增值税进项税额的行为就不会造成国家增值税税款的损失。换言之，在货物购销交易链条中，只要存在货物来源且自货物开始进入到购销贸易中，各个交易主体均按实际交易的金额申报缴纳增值税的，整个环节不会造成增值税税款损失。

三、煤炭行业虚开案件上诉及再审业务中的辩点及难点

由于煤炭资源的紧缺性，各个煤矿处在卖方市场，因此煤炭贸易企业、用煤企业在采购时无法取得足额的增值税专用发票。为了解决煤炭采购中的发票问题，多数煤炭贸易企业、用煤企业选择通过第三方取得增值税专用发票，进而引发虚开风险。对此，煤炭企业应当结合税法和刑法的规定，积极从交易形式及交易实质两个方面把握交易定性。

（一）“挂靠经营”符合税法规定，不构成税法上的虚开亦不构成虚开犯罪

对于“挂靠经营”的业务模式，首先应当判断是否属于《国家税务总局关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》（国家税务总局2014年第39号）规定的挂靠行为，如果符合规定，则本身不属于税法上的虚开，也就自然不能构成刑法中的虚开增值税专用发票罪；而如果不符合挂靠的规定，此时需要根据法研[2015]58号《复函》及最高检《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》精神进一步判断其是否满足虚开犯罪的构成要件，进而判断是一般的税收行政违法行为还是刑法层面的虚开犯罪行为，而不能在不符合挂靠规定后径行判定为虚开犯罪。另外需要注意的是，即使开票方与实际货物销售方、服务提供方未形成挂靠关系，若受票方对此并不知情，其善意取得增值税专用发票的行为也不能定性为虚开犯罪，而是应该将其作为一般税收行政违法行为进行处理。

（二）“如实代开”行为不满足虚开犯罪的构成要件，不应以此罪论处

首先，“如实代开”行为是随着市场经济的发展，企业在经营管理中出现的新情况，企业以真实交易为基础，通过第三方如数缴纳了增值税税款，不具有骗取国家增值税税款的目的。其次，“如实代开”的增值税专用发票，税款已全额缴纳，并未造成国家增值税税款损失。企业存在实际经营活动，但因客观原因无法取得增值税专用发票，既不能向国家缴纳进项增值税，自身也无法完成抵扣，通过第三方向国家缴纳税款从而抵扣进项税额，并未给国家造成税款损失，不具有严重的社会危害性，不应以犯罪来评价。而应当按照一般的税务行政违法行为进行处理，对于开票方和受票方依法作出税务行政处理、处罚。

四、外贸行业骗税案件上诉及再审业务中的辩点及难点

虚开犯罪和骗取出口退税犯罪都是涉税犯罪领域刑罚起点低、量刑重的犯罪类型。在出口退税领域，“四自三不见”、“假自营真代理”、“买单配票”等骗税形式花样百出，如何在外贸行业骗税案件中正确定性案件事实和适用法律，是本文接下来要讨论的内容。

（一）既有真实货物出口又有“买单配票”，无法查清数额的应疑罪从无

“买单配票”是较为常见的骗取出口退税的手段行为，部分案件中，出口企业作为实体经营企业，既有真实货物出口，又通过联络货代公司或报关行，购买单证，买单配票退税，此时究竟应当如何确定犯罪数额？对真实货物出口与买单出口的具体数额，穷尽侦查措施仍无法查清，此时，是否应当把全部数额均作为犯罪予以评价？笔者认为，从维护企业及企业家合法权益角度而言，应当正向或逆向追溯链条，补充证据向公诉机关说明真实货物出口部分数额；此外，对无法查清部分，应积极与司法机关沟通，对假报出口骗取出口退税的数额无法查清的，应当秉承疑罪从无原则作出不予起诉决定、或不构成犯罪的无罪判决。

（二）出口企业允许他人挂靠出口，对出口业务尽到控货义务且实质参与经营的，不构成骗税

针对出口企业允许他人挂靠出口，从货物采购角度，自然人以出口企业名义采购，被挂靠企业作为采购环节的纳税人实际承担进项增值税税负；从货物是否真实出口角度，货代公司、报关公司均能证明自然人以出口企业名义理货报关，且出口企业实时对接报关、理货信息，能够确认货物真实性；从退税款的利益分配角度，最终退税款用于自然人业务再开展时，将利益让渡给外商，提高产品竞争力，符合出口退税制度的设立目的，应当予以退税，不应认定为骗取出口退税。

小结：无论是哪一个行业的虚开案件，税务及司法机关无外乎会考察资金流、发票流、货物流（运输）、合同、有无申报抵扣税款等几个方面，再通过证人证言、讯问等方式将各个证据连接在一起，形成一个系统的证据链，以达到证明涉案公司及涉案人员构成虚开犯罪的目的。在虚开骗税类犯罪的上诉和再审业务中，结合华税律师的办案经验和司法现状，笔者认为律师在办理该类业务时需要紧紧的围绕虚开的构成要件，刺穿公诉机关的指控逻辑和法院的裁判观点，从交易事实和法律适用上各个击破，以达到良好的辩护目的，维护当事人的正当、合法权益。