最新最高检指导案例：民营企业虚开情节较轻、认罪认罚的免于起诉

2020年12月8日，最高人民检察院以“检察机关适用认罪认罚从宽制度”为主题发布第二十二批指导性案例，这4件指导性案例分别为无锡F警用器材公司虚开增值税专用发票案，钱某故意伤害案，琚某忠盗窃案，林某彬等人组织、领导、参加黑社会性质组织案。两年前刑事诉讼法修改正式确立了认罪认罚从宽制度。两年多来，认罪认罚从宽制度适用率、量刑建议采纳率不断提升，并保持在较高水平。2020年1月至10月，全国检察机关在依法严惩严重刑事犯罪的同时，适用认罪认罚从宽制度办结人数占同期刑事案件办结人数的83.27%。2019年1月至今年10月，法院审结的检察机关适用认罪认罚从宽制度办理的案件中，量刑建议采纳率达到89.52%。其中，今年以来量刑建议采纳率达到93.47%。本批指导案例中无锡某公司虚开案是涉税犯罪领域认罪认罚从宽制度适用的指导案例，对于涉税犯罪中的认罪认罚制度适用必将有重要的指导意义

虚开指导案例：无锡某警用器材公司虚开专票不起诉案

民营经济是我国经济制度的内在要素，近年国家一再鼓励非公经济的发展，民营企业也迎来了众多重大政策利好，发展速度和规模都在进一步扩大。高速发展的同时也暴露出民营企业在经营管理上存在的一些不规范甚至违法犯罪的行为。对于民营企业家发展过程中遇到的不规范问题，国家层面采取的是较为宽容的态度。无论是在中央层面还是司法层面，一再强调要保护民营企业和民营企业家，对待民营企业要慎捕、慎诉、疑罪从无，严格涉民营企业案件执法司法标准，防止刑事打击扩大化。本次最高人民检察院发布4件“检察机关适用认罪认罚从宽制度”指导性案例，在无锡F警用器材公司虚开增值税专用发票案中再次重申“民营企业违规经营触犯刑法情节较轻，认罪认罚的，对单位和直接责任人员依法能不捕的不捕，能不诉的不诉。检察机关应当督促认罪认罚的民营企业合法规范经营。拟对企业作出不起诉处理的，可以通过公开听证听取意见。对被不起诉人（单位）需要给予行政处罚、处分或者需要没收其违法所得的，应当依法提出检察意见，移送有关主管机关处理。”

【基本案情】

2015年12月间，乌某某、陈某某为了F警用器材公司少缴税款，商议在没有货物实际交易的情况下，从其他公司虚开增值税专用发票抵扣税款，并指使倪某通过公司供应商杜某某等人介绍，采用伪造合同、虚构交易、支付开票费等手段，从王某某（另案处理）实际控制的商贸公司、电子科技公司虚开增值税专用发票24份，税额计人民币377344.79元，后F警用器材公司从税务机关抵扣了税款。

乌某某、陈某某、倪某、杜某某分别于2018年11月22日、23日至公安机关投案，均如实供述犯罪事实。11月23日，公安机关对乌某某等四人依法取保候审。案发后，F警用器材公司补缴全部税款并缴纳滞纳金。2019年11月8日，无锡市公安局新吴分局以F警用器材公司及乌某某等人涉嫌虚开增值税专用发票罪移送检察机关审查起诉。检察机关经审查，综合案件情况拟作出不起诉处理，举行了公开听证。该公司及乌某某等人均自愿认罪认罚，在律师的见证下签署了《认罪认罚具结书》。2020年3月6日，无锡市新吴区人民检察院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款规定，对该公司及乌某某等四人作出不起诉决定，就没收被不起诉人违法所得及对被不起诉单位予以行政处罚向公安机关和税务机关分别提出检察意见。后公安机关对倪某、杜某某没收违法所得共计人民币45503元，税务机关对该公司处以行政罚款人民币466131.8元。

本案例充分体现了检察机关在处理涉民营企业案件时，充分贯彻了中央关于保护民营企业和民营企业家的相关会议精神。（注：华税微信公众号在2020年11月27日一期文章“中央、两高、税总进一步明确：民营企业涉税案件执法、司法新标准”中对保护民营企业和民营企业家的相关政策予以了梳理，读者可以前往搜索阅读。）实务中，民营企业家涉嫌虚开类违法犯罪行为的，什么时候可以构成起诉标准，不起诉的情节又有哪些，认罪认罚从宽制度具体又如何适用？本文接下来一一会做解答。

对涉案民营企业家可以不批准逮捕、不起诉以及缓刑的情形

2019年10月18日，张军检察长在北京大学作“中国特色社会主义司法制度的优越性”专题讲座时强调，对于涉民营企业案件“可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉，目的是让违法但犯罪情节较轻的企业不致于因为“老板”被诉而彻底垮掉。”为了涉案的民营企业被告人能更好的适用不批准逮捕、不起诉以及缓刑的条件，保护自身的正当合法权益，根据刑法及最高检相关会议精神，将可以不批准逮捕、不起诉以及缓刑的情形列举如下：

（一）关于可以不批准逮捕的情形

在2018年11月6日召开的最高人民检察院党组会上，最高检党组书记、检察长张军强调，习近平总书记在京主持召开民营企业座谈会时明确强调“三个没有变”关键在落实，各级检察机关要充分发挥检察职能作用，着力为民营经济发展贡献检察力量。最高检强调，检察机关办理涉民营企业案件，要严格审查是否符合法律规定的逮捕条件，防止“构罪即捕”“一捕了之”。以下情形依法不批准逮捕：

1.对不符合逮捕条件，或者具有刑事诉讼法第十六条规定情形之一的民营企业经营者，应当依法不批准逮捕；

2.对有自首、立功表现，认罪态度好，没有社会危险性的民营企业经营者，一般不批准逮捕；

3.对符合监视居住条件，不羁押不致发生社会危险性的民营企业经营者，可以不批准逮捕。

对已经批准逮捕的民营企业经营者，依法羁押必要性审查：

1.对不需要继续羁押的，应当及时建议公安机关予以释放或者变更强制措施；2.对已作出的批准逮捕决定发现确有错误的，人民检察院应当撤销原批准逮

捕决定，送达公安机关执行。

（二）关于可以不起诉的情形

此次党组会议上，最高检还强调，办理涉民营企业案件要坚决防止将经济纠纷当作犯罪处理，坚决防止将民事责任变为刑事责任。

1.经审查认定案件不构成犯罪，包括涉案民营企业经营者没有犯罪事实，或者具有刑事诉讼法第十六条规定的情形之一，或者具有其他法律规定的免予追究刑事责任情形的，应当作出不起诉决定。

2.经审查认定案件构成犯罪，但犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，可以作出不起诉决定，防止“入罪即诉”“一诉了之”。

3.经审查认定案件事实不清、证据不足，经过二次补充侦查仍然证据不足，不符合起诉条件，或者经过一次退回补充侦查，仍然证据不足，不符合起诉条件且无再次退回补充侦查必要的，应当作出不起诉决定，坚决防止“带病起诉”。

4.经审查认定案件符合刑事诉讼法第一百八十二条的规定，涉案民营企业经营者自愿如实供述涉嫌犯罪的事实，有重大立功或者案件涉及国家重大利益的，经最高人民检察院核准，人民检察院可以作出不起诉决定。

（三）关于可以判缓刑的情形

根据刑法第七十二条、第七十四条以及《刑法修正案（八）》第十一条的规定，适用缓刑必须符合以下条件：

1.犯罪情节较轻。判断犯罪情节轻重，以犯罪人是否应当被判处拘役或者3年以下有期徒刑作为考察指标；

2.有悔罪表现。即犯罪后有悔恨自己罪行的表现，如犯罪后积极退赃，在羁押期间遵守监管法规、坦白交代罪行，在审判过程中深挖犯罪的思想根源等等；

3.无再犯可能性。对被判处拘役或者3年以下有期徒刑的犯罪人，并不是都可以适用缓刑。适用缓刑的实质条件是，暂不执行所判刑罚，犯罪人也确实不致再危害社会；

4.宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，罪犯能够很好地融人社会，重新开始社会生活。

对涉案民营企业家涉嫌虚开罪名起诉的两个标准

是否可以对涉虚开案件的民营企业家以虚开罪名起诉，无非两个要件：一个是立案追诉标准要件；一个是虚开犯罪构成要件。

（一）虚开增值税专用发票罪的刑事立案追诉标准

最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知第六十一条规定，虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，虚开的税款数额在一万元以上或者致使国家税款被骗数额在五千元以上的，应予立案追诉。以上规定的是虚开的税款数额标准，也即刑事立案追诉标准，依法追诉行为人虚开犯罪的刑事责任，还必须以行为人的行为构成虚开犯罪为前提。

（二）虚开增值税专用发票罪的犯罪构成要件

刑法二百零五条对于虚开犯罪构成要件的规定并不明晰。在虚开增值税专用发票罪的司法审判实践及刑法学理论界，均普遍认为：成立虚开增值税专用发票罪的，应以行为人在主观上具有骗抵增值税税款的目的、在客观上造成国家增值税税款损失危险为必要条件。

从刑法第二百零五条规定的罪状描述上来看，刑法并没有明确规定本罪属于目的犯或是结果犯。但是，探究本罪究竟是否属于目的犯或是结果犯不能仅依据刑法规定的罪状描述，还要综合考察刑法规定的立法目的、法的制定背景及刑法基本原理加以判断。《最高人民法院刑法研究室<关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质>征求意见的复函》（法研[2015]58号）明确规定，构成虚开增值税专用发票罪须以行为人主观上有骗取税款的故意，客观上造成国家增值税税款损失为必要条件。虚开增值税专用发票罪的法定最高刑为无期徒刑，系严重犯罪，如将该罪理解为行为犯，只要虚开增值税专用发票，侵犯增值税专用发票管理秩序的，即构成犯罪并要判处重刑，也不符合罪刑责相适应原则。以上观点为实务界及司法学界所普遍认可。认定行为人是否构成虚开犯罪，应当从立法目的、法益保护和罪责刑相适应三个维度来具体考察。

另外，2018年12月4日，最高人民法院召开新闻发布会，发布第二批人民法院充分发挥审判职能作用保护产权和企业家合法权益典型案例，本批案例共6个，其中首个案例即为“张某强虚开增值税专用发票案”。最高院在本案例中明确指出：张某强不具有骗取国家税款的目的，未造成国家税款损失，其行为不构成虚开增值税专用发票罪。司法实践中已有越来越多的案件认可此观点，司法裁判中也大量出现该观点。再者，2020年7月《最高人民检察院关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》亦明确规定，“对于有实际生产经营活动的企业为虚增业绩、融资、贷款等非骗税目的且没有造成税款损失的虚开增值税专用发票行为，不以虚开增值税专用发票罪定性处理。”

“认罪”仅“认事实”，对“虚开”罪名不认可的不影响量刑

虚开增值税专用发票罪与逃税罪、骗取出口退税罪等涉税犯罪的犯罪行为有着部分重合的情形，尤其是某些情形下行为人的行为是构成虚开还是逃税一直争论不下，譬如石化行业通过变票的形式偷逃消费税的行为。在该类案件中，如果行为人只认事实而对于“虚开”罪名不认，认为该类行为只构成逃税罪是否会影响到自身的量刑？

根据刑事诉讼法第十五条的规定，“认罪”是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实。“认罪”体现了被追诉人对行为犯罪性质的认识，是悔过态度的外在表现，因此“认罪”不能仅作宣告性的认罪表示，而应当是实质性的承认。，认罪的情形较为复杂，实践中也因案而异，因此需要进一步明晰对“认罪”的把握，2019年10月印发的“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（简称《指导意见》）对此阐述到：认罪认罚从宽制度中的“认罪”，是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议。承认指控的主要犯罪事实，仅对个别事实情节提出异议，或者虽然对行为性质提出辩解但表示接受司法机关认定意见的，不影响“认罪”的认定。

在《法制日报》记者针对认罪认罚从宽制度若干争议问题特别采访最高人民检察院副检察长陈国庆时，陈副检察长认为，从“两高三部”《指导意见》看，犯罪嫌疑人、被告人对行为性质提出辩解是否影响“认罪”的认定，需要看其最终是否表示接受司法机关的认定意见，如果对行为性质提出辩解，比如对罪名有异议，但是表示愿意接受司法机关认定意见，此时不影响“认罪”的认定。如果不接受司法机关认定意见的，则不能认定为认罪认罚从宽制度下的“认罪”。因为司法机关认定意见包括对罪名的认定，若不接受对罪名的认定，则不能认为是接受司法机关的处理意见，也就无法达成一致签署具结。从这个意义上讲，不应将承认指控的犯罪事实与指控的罪名割裂开来，指控的犯罪事实通常是按照围绕指控的罪名来叙述，指控不同的罪名比如指控盗窃与指控侵占在事实描述上存在差异，因此若拒不接受司法机关认定的罪名，则不能认定为认罪认罚从宽中的“认罪”。当然，对此种情形的“认罪”依法按照坦白给予从宽处理。

根据以上意见及相关解释可以看出，如果行为人仅认事实，而对于指控的虚开罪名不予认可，认为自己构成其他犯罪，不接受司法机关的认定意见，则不可以适用认罪认罚从宽制度，但是并不会因此而加重犯罪嫌疑人（被告人）的刑事处罚，也不会影响如实供述自己罪行、坦白等其他从宽情节的适用。

认罪认罚虚开案件中检察院的对嫌疑人有利的量刑建议法院一般应予采纳

量刑规范化作为我国刑事司法制度改革的重要内容之一，经过十余年的探索发展，尤其是认罪认罚从宽制度试点推行以来，检察院在认罪认罚案件中越来越倾向适用精准量刑建议，即检察机关在提起公诉后，就被告人的具体刑种和刑期向法院提出的法律意见，包括主刑、附加刑以及明确刑罚执行方式，以期达到兼具追求司法公正与效率的双重目标。刑事诉讼法(2018年修订)正式确立了认罪认罚从宽制度。根据规定,在认罪认罚案件中,因自愿认罪认罚的,使定罪问题基本解决或无争议,量刑问题成为重中之重。《刑事诉讼法》第十五条规定:“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行,承认指控的犯罪事实,愿意接受处罚的,可以依法从宽处理。”第一百七十六条第二款明确规定,犯罪嫌疑人认罪认罚的,人民检察院应当就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议。第二百零一条规定,人民法院一般应当采纳人民检察院的量刑建议。以上条款在立法上要求检察机关,就认罪认罚案件提出量刑建议提供了明确的法律依据与办案要求,也对量刑建议工作提出了更高的要求。

（本文作者为华税律师，如预约咨询，请联系律师秘书：冯宇飞，wwwhuashui(微信号)。）