煤炭行业虚开案件频繁爆发，煤炭企业该何去何从？

由于煤炭资源的紧缺性，各个煤矿处在卖方市场，因此煤炭贸易企业、用煤企业在采购时无法取得足额的增值税专用发票。为了解决煤炭采购中的发票问题，多数煤炭贸易企业、用煤企业选择通过第三方取得增值税专用发票，进而引发虚开风险。在当前税警联合打击虚开骗税、金税三期系统不断升级优化、大数据比对日益智能化的情况下，各地爆发出了大量的煤炭企业虚开案件。对此，煤炭企业应当结合税法和刑法的规定积极从交易形式及交易实质两个方面把握交易定性。

从已经爆发的案件来看，金三发票系统和税收征管大数据已经成为税务机关发掘企业涉税风险和疑点的“法宝”，税负异常、发票多次增量、进项、销项差异巨大、零申报等现象均将引发系统预警，从而招致税务部门关注。

在查办案件过程中，利用税务总局云平台、互联网企业信息查询平台，税警联合梳理涉案公司股东、法定代表人、购票人、办税人员、财务人员、预留联系方式等信息，开展大量的交叉比对、查重判断，绘制出相关企业、人员蛛网图，并实地联合排查取证。

煤炭行业普遍存在虚开风险的原因有二。第一，由于煤炭开采配额限制，小型煤矿超过配额开采的煤炭无法以自己的名义销售并提供增值税专用发票，因此无法实现零散、小型煤矿直接向用煤企业供煤。第二，尽管2014年煤炭经营行政许可制度取消，企业与个人均可从事煤炭经销活动，但对于个人大户而言，以自己的名义从事煤炭经销活动则面临向用煤企业开具增值税专用发票的法定义务，并承担额外税费，因此，出于向税务机关申请代开发票手续的繁琐以及税费经济因素的考虑，大户不愿意以自己的名义直接向用煤企业供煤。上述情形是煤炭行业经营过程中存在的现实问题，为了开展煤炭贸易，小型煤矿、中间商不得不通过其他方式开具发票，从而衍生出大量的虚开发票问题。

由于我国施行了煤矿开采的配额制度，超过开采额度，煤矿企业即不能正常销售。为了解决产量过剩问题、避免煤炭积压，一些煤矿则将私采煤炭不带票销售，同时收入不入账，避免从账面显示超额。此种情况下，煤矿企业取得收入而在账簿中不列收入，偷逃企业所得税，销售了增值税、资源税应税产品而未申报，偷逃增值税及附加税费、资源税。对于“超额销售”引发的偷逃税款法律风险，我们认为应由税务机关启动稽查程序，查补企业少缴税款、滞纳金并作出相应税务处罚，而不应在行政前置程序未实施的情况下径行移送公安机关追究刑事责任。在“百城会战”第十二号战役中，对于煤炭贸易企业从煤矿购买不带票的超额煤炭，而利用没有税务登记的临时户虚构交易从税务机关代开了增值税专用发票的行为，我们认为不构成虚开。《最高人民检察院关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》规定，“对于有实际生产经营活动的企业为虚增业绩、融资、贷款等非骗税目的且没有造成税款损失的虚开增值税专用发票行为，不以虚开增值税专用发票罪定性处理”。参照四川省宜宾市中级人民法院在何某、罗某犯虚开增值税专用发票罪案、李甲、李乙犯虚开增值税专用发票罪案中所持观点，为销售超产煤炭之目的虚开，行为人主观上不具有偷逃税款的目的、客观上没有造成国家税款损失，因此不应以虚开增值税专用发票罪论。煤炭贸易企业为了实现抵扣权利而利用临时户向税务机关代开发票，在代开的同时就缴纳增值税税款，其本身不具有骗税故意，因此不宜对此种情况作出“虚开”的评价。

对于“挂靠经营”的业务模式，首先应当判断是否属于《国家税务总局关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》（国家税务总局2014年第39号）规定的挂靠行为，如果符合规定，则本身不属于税法上的虚开，也就自然不能构成刑法中的虚开增值税专用发票罪；而如果不符合挂靠的规定，此时需要根据法研[2015]58号《复函》及最高检《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》精神进一步判断其是否满足虚开犯罪的构成要件，进而判断是一般的税收行政违法行为还是刑法层面的虚开犯罪行为，而不能在不符合挂靠规定后径行判定为虚开犯罪。另外需要注意的是，即使开票方与实际货物销售方、服务提供方未形成挂靠关系，若受票方对此并不知情，其善意取得增值税专用发票的行为也不能定性为虚开犯罪，而是应该将其作为一般税收行政违法行为进行处理。

首先，“如实代开”行为是随着市场经济的发展，企业在经营管理中出现的新情况，企业以真实交易为基础，通过第三方如数缴纳了增值税税款，不具有骗取国家增值税税款的目的。其次，“如实代开”的增值税专用发票，税款已全额缴纳，并未造成国家增值税税款损失。企业存在实际经营活动，但因客观原因无法取得增值税专用发票，既不能向国家缴纳进项增值税，自身也无法完成抵扣，通过第三方向国家缴纳税款从而抵扣进项税额，并未给国家造成税款损失，不具有严重的社会危害性，不应以犯罪来评价。而应当按照一般的税务行政违法行为进行处理，对于开票方和受票方依法作出税务行政处理、处罚。

2020年是全面建成小康社会和“十三五”规划收官之年，而突如其来的新冠肺炎疫情给国家完成既定目标任务带来挑战。面临中美贸易摩擦加剧的不利外部环境以及严峻的内部疫情，中央政治局4月召开会议，不仅强调要加大“六稳”工作力度，而且明确提出了“六保”任务。“六稳”“六保”围绕的仍然是“企业”这一重要的市场主体，尤其是民营企业，只有民营企业得以生存发展，就业、民生、粮食、能源、产业供应链等等才能得到保障和稳固。可以说，稳民营企业、保民营企业家是“六稳”“六保”的应有之义与重要命题。在此背景下，7月22日最高人民检察院发布《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》，强调：注意把握一般涉税违法行为与以骗取国家税款为目的的涉税犯罪的界限，对于有实际生产经营活动的企业为虚增业绩、融资、贷款等非骗税目的且没有造成税款损失的虚开增值税专用发票行为，不以虚开增值税专用发票罪定性处理，依法作出不起诉决定的，移送税务机关给予行政处罚。

从目前爆发的煤炭行业虚开案件可以看出，司法机关重点审查资金流、货物流、运输流、发票流。对于证明无真实交易的证据中，言辞类证据起到比较重要的作用。通过对交易上下游各相关企业财务、业务、实控人的讯问/询问，司法机关可以对交易形成一个比较全面的客观的认知。“挂靠”须满足一定条件才能构成，犯罪嫌疑人违背交易实质的抗辩很难被采信。

虽然法研[2015]58号复函已明确指出，法发[1996]30号关于“进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票”属于虚开增值税专用发票罪的规定不应继续适用，但实务中，严格按照39号公告、58号复函不把此类挂靠代开发票定性为虚开的案例较少。笔者认为，未有法律明确禁止的情况下，“挂靠”经营、“如实代开”的存在具有现实合理性，符合39号公告的“挂靠”经营行为，并不违反税收相关法律，更未触及《刑法》涉嫌犯罪。税务机关、公安机关、检察院以及法院应当注重交易经济实质的考量，对于挂靠、“如实代开”等行为，不应当简单粗暴地认为没有交易。而对涉案煤炭企业来说，考虑到虚开案件的专业性和复杂性，就涉案业务定性及法律责任认定等内容应当通过专业人士进行积极有效的抗辩，以争取更好的处理效果。