税务机关定性虚开移送司法机关后，从事实、证据、证明标准上辩护有多难？

企业涉嫌虚开犯罪，从立案缘由上，由稽查局稽查后移送数量占比较高。税务机关作为税务专家，一旦将案件定性虚开移送公安机关，启动司法程序，基本会沿着下述路径发展：税务认定虚开——公安在税局移送基础上补充口供、司法会计鉴定等证据后移送审查起诉——公诉机关或直接诉或退回补侦后诉——法院依照移送数量、认定税额下判。案件最终被判无罪，需要专业辩护力量、各环节与办案机关充分的沟通汇报共同推动。

案件背景

A公司因涉嫌接受虚开增值税专用发票，被稽查局立案稽查，检查组根据检查中获取的A公司内账，将A公司及多家开票方公司对公账户、关联的个人账户进行比对，发现A公司涉嫌接受多家公司为其开具增值税专用发票，通过对公账户向多家供应商（开票方）支付货款后，各开票方将资金通过个人账户回流。稽查局将上述资金往来情况一一梳理、比对统计后，制作相应资金回流统计表，根据“资金回流”定性虚开，稽查局又对A公司的库存商品明细账进行检查，发现发票所记载的货物在A公司无对应的采购、销售和库存记录。

稽查局以涉嫌虚开增值税专用发票罪将A公司、开票方B公司移送公安机关，并最终由公诉机关起诉至法院。

困局：1、有资金回流，几乎无法打破司法机关“定有虚开”的内心确信

在与司法机关的沟通过程中，律师感触最深的是，“资金回流”成为证明企业构成虚开犯罪的最主要证据，存在“资金回流”的情形下，即使货物交易情况无充分证据证明已查实，甚至可能未核查，也难以打破司法机关对企业构成虚开的“内心确信”。

2、相较于取证程序、证据形式的合法性，司法机关更关注证据的客观性

在虚开案件中，司法会计鉴定意见的出场频率非常高。虚开案件中的司法会计鉴定，旨在打破公权力机关的封闭取证，实现客观、独立、公正的鉴定结果。但在虚开案件中，通过申请鉴定人出庭作证，查阅相关卷内证据，我们发现司法会计鉴定存在接受委托程序违法、鉴定过程不客观、不公正的情形，但让法庭采信相关意见，并否定鉴定意见的合法性，极为艰难。

破局：回归“是否有真实货物交易”这一本质

一、律师能做什么，来打破司法机关“有回流一定构成虚开”的内心确信？

虚构交易款项支付痕迹是虚开行为人制造存在真实交易假象的一种常见手法，因此，“资金回流”往往成为判定虚开的主要线索与切入点。但资金不会说话，不能告诉我们个人账户之间的“回流”表象是否还有个人借贷、回扣、返利等可能。

1、将稽查局统计的对公账户、对私账户及公私账户之间的所有资金往来逐笔统计，以发票为切入点梳理，看计算的手续费比例是否符合“行业常规”？看“回款”的金额、比例，是否可能存在返利、商业回扣、佣金等情形。

2、法官看重的是事实和证据，如果要说“不能以资金回流推定虚开”，那么法检都会认为这是律师的个人观点，要证明“观点”，如果没有充分的法条依据，那就只能给案例，收集所有能够证明“以“资金回流”表象推定虚开”错误的案例，不回避事实，向司法机关阐明要综合票、货、资金等全案证据判定是否构成虚开。

二、追溯交易链条是否完整，看证明“无货”的证据是否充分

如果是开票方被指控“无货虚开”（暴力虚开），则首先要看公诉方证明“无货”的证据是否充分，例如，B公司有真实的采购，能够提供发票对应货物采购入库的原始凭证，那么至少说明有真实货物存在，那么认定“无货虚开”（暴力虚开）就与企业有真实货物采购入库的客观事实相矛盾。当然，司法机关可能认为，有货，但对应的货物没有卖给受票方，也是虚开。但此时要向司法机关说明，如果是“票货分离”的虚开，则指控企业没有将货物卖给受票方，需要进一步核查货物的真实流向。否则，就陷入“因为无货虚开——认定属资金回流，因为存在资金回流——认定属虚开”的循环论证中，实质仍然无充分证据证明双方无真实货物交易。

如果是受票方被指控“无货虚开”，例如，某木制品生产加工企业被指控为自己虚开农产品收购发票，但其能够提供成品销售出库证明，有木制品的加工销售则应当有原材料的收购，此时，即使存在“资金回流”表象，也不能因此推定企业取得的农产品收购发票全部都属虚开。

梳理交易链条，将采购入库或销售出库的原始凭证查找，首先动摇司法机关对“无货虚开”的内心确信，提供案例、税法的相关规定，让裁判机关的视线、重点回到“是否有货”这一核心问题上来，打破以“资金回流”定案的僵局。

案件走向：量刑档位的硬性规定与保护民营企业继续经营的矛盾

虚开税款数额250万的这条红线，划定了量刑档位直接在10年以上，这就决定了如果没有减轻情节，即使企业走认罪认罚程序，主动补缴税款挽回国家税款损失，主要涉案人员也只能在十年以上的量刑幅度。

企业一旦被认定虚开犯罪，则纳税信用评级下降为D级，发票无法申领，也无法继续以原企业名义继续经营，但若能转换经营，则仍然能保障原有职工的就业。2020年2月26日，中央政法委等五部门联合发布《关于政法机关依法保障疫情防控期间复工复产的意见》，指出涉企业案件依法能够采取较为轻缓宽和措施的，尽量不采取限制人身和财产的强制性措施，全力保障疫情防控和复工复产的顺利推进。虚开250万以上划定的十年以上红线，使得如何在虚开案件中，追求并实现司法裁判效果与社会效果的统一，成为摆在司法机关面前的难题。

虚开案件中，企业员工的联名书、工商业联合会、有关政府机关出具的企业相关经营贡献、经营困难的介绍等，都可能成为办案机关量刑时的参考，部分案件中，检察机关在提交证据时，会单独出示企业提交的因实际控制人等被羁押导致企业经营困难的情况说明，供裁判机关参考。

虚开案件的辩护，包括罪与非罪、罪轻的路径选择，需要律师能够吃透案卷，尤其是指控的虚开犯罪事实、交易主体较多的情形下，需要一条一条交易链条，逐条理清。随着案件进展至不同阶段，根据案件出现的新情况、新变化，及时调整策略，企业协调相关部门呼吁、关注企业经营困难，肯定疫情期间作出的维护社会稳定等方面贡献的材料，也需要律师建言献策、把关质量，最终实现案件的最佳处理结果。