检警联手清理“挂案”，某民营企业涉嫌“虚开”被撤案

今日，最高人民检察院官微公开一则民营企业涉嫌虚开刑事案件，最终公安机关以主要证据不足予以撤案。结合此案，华税对虚开刑事案件中真实货物如何判断、资金回流认定以及虚开犯罪构成要件等内容进行总结，以期帮助企业更好地理解罪名、维护自身的合法权利。

案件详情

根据公开资料，本案的犯罪嫌疑人是B医疗设备公司及其负责人李某。B公司是一家集研发、生产、销售于一体的医疗设备高新技术企业。在生产医疗设备时，B公司需使用数码照相机的零部件，所以定期采购数码照相机。为获得更优惠的购买价格，2017年至2019年，B公司委托中间商邱某进行采购，并向其支付相关费用。邱某如期向B公司交付了A区某电器公司出售的数码照相机及其开具的增值税专用发票，涉及税款6万余元已被B公司抵扣。公安机关于2019年底对B公司以涉嫌虚开增值税专用发票罪立案侦查。但立案后，公安机关对该案未开展进一步侦查取证，未移送审查起诉，B公司负责人李某一直处于羁押状态。

公安机关认为，B公司取得数码照相机的增值税专用发票，却未向销售方支付货款，其以向邱某支付“好处费”的方式，取得增值税专用发票用于抵扣税款，涉嫌“无货虚开”。

A区检察院调查核实发现，B公司有真实的交易记录、购买凭证、银行流水记录及采购人的证言等，能够证实B公司通过中间商向电器公司真实购买了数码相机。综合公安机关证据，不能证实B公司客观上存在虚开增值税专用发票的犯罪行为、主观上存在虚开增值税专用发票的主观故意，达不到确实、充分的证据标准，应当依法及时处理。

结合华税多年代理经验，我们认为，本案涉嫌虚开的本质是废旧物资行业、煤炭行业、医药行业以及其他大宗商品贸易中常见的中间商经销模式引发的风险。

中间商经销模式存在两种衍生模式

第一种：购买方已经联系好销售方，但鉴于销售方缺乏相应资质等原因，引入有资质的中间商经销。在此种情况下，购买方取得中间商开具的增值税专用发票，但货物由销售方直接配送，货款亦由购买方直接支付。由于中间商实际没有经手货物，因此税务机关、公安机关往往认定购买方与中间商之间不存在真实货物交易，双方存在虚开行为。

第二种：购买方委托中间商寻找合适货源，并先行向中间商垫付资金。中间商按照约定向委托方交付货物与销售方开具的增值税专用发票。在此种情况下，购销双方未实际洽谈，均由中间商从中协调。由于货款并未通过购销双方的对公账户往来，因此税务机关、公安机关往往认定购销双方不存在真实货物交易，双方存在虚开行为。

我们认为，上述两种行为均不构成虚开犯罪，税务机关、公安机关片面地以“三流一致”作为判断标准，本身缺乏法律依据，且与现代民商法律交易便捷性的精神严重脱节。

总结实务代理经验，我们建议税务机关、公安机关在办理虚开案件中应当牢牢把握两个关键事实的调查：

第一，还原完整交易链条，追溯交易链条源头和终端确认交易中是否存在真实货物。在煤炭、废旧物资、医药及其他大宗商品贸易中，出于节省运输成本和仓储成本的考虑，中间贸易商通常不参与货物运输与仓储，而通过货权凭证转移的方式取得及转移货物所有权，以指示交付的方式进行货物交割。因此，在判断交易中是否存在真实货物这个关键问题时，不应仅片面的考察交易双方是否有货物运输或仓储，而应还原完整交易链条，追溯交易源头供应商是否销售了货物，交易终端采购商是否收到了货物，结合交易链条中各个环节的货物买卖关系进行判断。

第二，还原资金流向，重点核查货款是否最终流入销售方，不能片面地将中间商赚取的差价认定为“开票费”。在上述模式中，中间商亦扮演了不可或缺的角色，付出了时间成本、劳动力成本，因此，无论是借用中间商资质还是货源、人脉，中间商在交易中赚取差价利润是正常的商业行为，不应当受到否认。

当然，是否存在虚开的主观故意，是否造成国家税款的真实损失，也是需要关切的问题，本案A区检察院亦作出了相应的认定。最终，本案被公安机关依法撤销，B公司负责人李某的强制措施也被依法解除。

但是不可否认的是，在民营企业涉税刑事案件中，久拖不决、损害纳税人的合法权利的案件普遍存在，具体表现为：

1、超期羁押，在羁押期限届满后，既未移交审查起诉，亦未解除、变更羁押措施；或不当羁押，对不需要执行羁押的犯罪嫌疑人实施羁押措施。

2、企业家个人案外财产被不当查封、扣押、冻结，作为违法所得没收，或者以企业家主动上缴更多“违法所得”作为减轻刑事责任的“条件”。

3、家庭成员、企业普通员工受到牵连，被一并采取强制措施，以犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚作为换取家庭成员、企业普通员工不受刑事追究的条件。

上述情形与习近平总书记民营企业座谈会讲话以及最高法、最高检相关文件的精神背道而驰。

2018年11月1日，习近平总书记在民营企业座谈会讲话中强调，要保护企业家人身和财产安全，纪检监察机关在履行职责过程中，需要企业经营者协助调查时，要查清问题，也要保障经营者合法的人身和财产权益，保障企业合法经营。对于民营企业历史上曾出现过的一些不规范行为，要以发展的眼光看，按照罪刑法定、疑罪从无的原则处理，让企业家卸下思想包袱，轻装前进。

11月5日、6日，最高人民法院、最高人民检察院分别召开专题会议，各自提出了三条具体措施：

最高法：1、严格落实罪刑法定、疑罪从无等法律原则和制度；2、坚决防止将民事责任变为刑事责任，依法审慎适用强制措施；3、禁止超标的、超范围查封、扣押、冻结涉案财物，最大限度减少司法活动对涉案民营企业正常生产经营活动的不利影响。

最高检：1、要依法审慎采取强制措施，充分考虑保护企业发展需要；2、符合改变羁押强制措施的及时改变，符合从宽处理的依法坚决从宽；3、对包括民营企业在内的涉经济犯罪案件，不该封的账号、财产一律不能封，不该采取强制措施的一律不采取。

随着“张某强虚开增值税专用发票案”等多起指导案例、典型案例的公布，最高人民法院“不具有骗取国家税款的目的，未造成国家税款损失，其行为不构成虚开增值税专用发票罪”的司法审判观点愈发清晰，以“虚开主观故意”、“虚开客观行为”与“增值税税款损失客观结果”作为虚开犯罪的构成要件的观点逐步成为主流。因此，公安机关在侦办虚开案件时，应当严格从虚开犯罪构成要件着手调查取证，对于不符合虚开犯罪构成要件的案件，进行撤案、不移送处理。而检察院在接到移送后，亦应当从“认定的主要犯罪事实是否有误、证据是否确实、充分、定性是否准确，罪名是否确切、刑事处罚是否恰当、诉讼程序是否合法”等五个方面进行全面审查，发现不符合虚开犯罪构成要件的，及时作出不起诉决定，纠正公安机关的错误，避免司法资源的浪费，更避免企业因当事人的长久羁押而濒临破产。

建议：本案的撤案处理给予诸多启示，我们向广大企业建议：在企业面临虚开刑事责任时，应当及时聘请专业税务律师介入，向公安机关、检察机关积极陈述意见，力争在公安侦查阶段或者检察院审查起诉阶段结案，避免进入法院审判阶段使当事人受到更长时间的羁押。同时，若公安机关在侦查阶段“久侦不决”，当事人亦应当委托律师向检察院提起立案复查申诉，请求人民检察院履行法律监督职责，以确保相关人员的合法权利！