自持VS代持：限售股转让的税收考量与法律风险

编者按：国家税务总局公告2011年第39号《关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告》解决了企业代个人持有限售股转让时重复征税的问题，并且名义税率上也仅是25%企业所得税与20%个人所得税的差别，因此，不愿显名持股的个人选择让企业代持限售股的情况不在少数，甚至可以说在2011年第39号公告之后数量有所增加。但是，个人让企业代持限售股除了一般公司法意义上的法律风险外，必须考量在限售股解禁、转让时的税收风险，本文以一则税务行政诉讼案例进行分析，与读者共同探讨。

一、案例简介

原告常某继承其父亲持有的40524350股新潮实业股份，上述限售股由东润公司代持。

2013年5月11日，常某与东润公司签订《退股协议书》，约定常某退出东润公司，同时约定代持新潮实业限售股以每股5.2元对外转让，总价款共计210726620元。股权转让后，东润公司支付给常某175975541.57元，其中包括代持股转让收益83580023.57元以及“退还股本金”92395518元。

被告宁海税务所于2014年7月14日向东润公司发出催缴税款通知书，要求其代缴常某个人所得税。同日，东润公司代常某缴纳个人所得税13899103.60元。

2016年7月13日，常某向宁海税务所提出退税申请，2016年10月11日，宁海税务所回复告知其不予办理退税。常某不服，向区政府提起行政复议，复议维持后，常某提起涉案诉讼。

二、各方观点

常某主张：

1、东润公司对代持股转让收益缴纳企业所得税后不应对其再次征收个人所得税；

2、92395518元系退还其父实际出资额，故退出东润公司所得为零，不应对此缴纳个人所得税；

3、《退股协议书》约定将42918342.10元捐赠常xx基金，该部分捐赠支出应当在计算个人所得税应税所得时扣除。

税局观点：

1、对于常某收到对代持股转让收益减去相关税费的余额，税务机关并未重复征税个人所得税；

2、东润公司总资本额7800万元，在无其他证据证明常某其父追加出资时，按照常某其父占股比例31%计算实际出资额为2290万元符合实际情况，故常某退出东润公司所得为92395518元减去2290万元的余额，根据《关于个人终止投资经营收回款项征收个人所得税问题的公告》（国家税务总局公告2011年第41号）规定，个人因各种原因终止投资、联营、经营合作等行为，从被投资企业或合作项目、被投资企业的其他投资者以及合作项目的经营合作人取得股权转让收入、违约金、补偿金、赔偿金及以其他名目收回的款项等，均属于个人所得税应税收入，应按照“财产转让所得”项目适用的规定计算缴纳个人所得税；

3、常某对常xx基金进行的捐赠不符合现行法律、税收政策对教育事业和其他公益事业捐赠的规定。

最终，法院采纳税务机关观点，驳回原告常德的全部诉讼请求。

三、涉案限售股自持与代持的税收差异

2011年第39号公告规定，适用《企业所得税法》缴纳企业所得税的企业（包括事业单位、社会团体、民办非企业单位等），因股权分置改革造成原由个人出资而由企业代持有的限售股，企业在转让时按以下规定处理：

（一）企业转让上述限售股取得的收入，应作为企业应税收入计算纳税。

上述限售股转让收入扣除限售股原值和合理税费后的余额为该限售股转让所得。企业未能提供完整、真实的限售股原值凭证，不能准确计算该限售股原值的，主管税务机关一律按该限售股转让收入的15%，核定为该限售股原值和合理税费。

依照本条规定完成纳税义务后的限售股转让收入余额转付给实际所有人时不再纳税。

本案中，东润公司代持限售股转让价为210726620元，限售股原值为每股2.28元，总计92395518元，股票转让营业税及附加6685707.26元、印花税105363.31元、过户费100000元，故企业应税所得为210726620-92395518-6685707.26-105363.31-100000=11440031.43元。企业所得税税率25%，应纳企业所得税27860007.8575元。

常某实际取得代持限售股转让收益为210726620--6685707.26-105363.31-100000-27860007.8575=175975541.5725元。对于此部分收益，常某无需缴纳个人所得税。

一般而言，自持限售股相较于代持限售股，在转让时面临较低的税负。根据根据财政部、国家税务总局、证监会《关于个人转让上市公司限售股所得征收个人所得税有关问题的通知》（财税[2009]167号）、《关于个人转让上市公司限售股所得征收个人所得税有关问题的补充通知》（财税[2010]70号）等相关规定，个人协议转让限售股，以每次限售股转让收入，减除股票原值和合理税费后的余额，适用20%税率。并且，根据《财政部、国家税务总局关于个人金融商品买卖等营业税若干免税政策的通知》(财税[2009]111号)，个人转让有价证券等金融商品取得的收入暂免征收营业税。因此，若常某自持限售股解禁，其应纳个税为：（210726620-92395518-105363.31-100000）x20%=23625147.738元。故其实际取得代持限售股转让收益为210726620-105363.31-100000-23625147.738=186896108.952元，与代持相比，收益增加10920567.3795元。（营改增后限售股缴纳增值税的情况在本文中暂不分析）

但是，在以下特殊情况下，企业享受15%甚至10%的企业所得税优惠税率，则通过企业代持对限售股实际所有者更为有利：

1、国家规划布局内重点软件企业减按10%的税率征收企业所得税

2、国家规划布局内的集成电路设计企业减按10%的税率征收企业所得税

3、线宽小于0.25微米的集成电路生产企业减按15%税率征收企业所得税

4、投资额超过80亿元的集成电路生产企业减按15%税率征收企业所得税

5、国家重点扶持的高新技术企业减按15%的税率征收企业所得税

6、认定的技术先进型服务企业减按15%的税率征收企业所得税

7、设在西部地区、广东横琴、福建平潭、深圳前海等地区的的鼓励类产业企业减按15%的税率征收企业所得税

当然，以上特殊情况都对企业的资质、各项收入比例、人员配置等有具体要求，在筹划以上述企业代持限售股时，务必详细了解相关税收政策。

四、企业代持限售股的法律风险要点

企业代个人持有限售股，尽管在税收方面一般而言比个人自持面临更沉重的税负，但是，一些高净值人士或者身份敏感人士仍然选择企业代持，这大多是出于非税收或者非法律因素。

但是，企业代持限售股的法律风险仍然不容忽视。从民商事角度而言，企业代持限售股的权属纠纷一直是司法实践中的常见问题，如何设计代持条款、规避权属风险是投资者必须关注的问题。从税收角度而言，投资者往往与代持企业有千丝万缕的关系，除了代持限售股，投资者往往亦是代持企业的股东，因此准确划分代持限售股转让收入与从代持企业取得的收入，避免错误适用税收政策而引发的税收滞纳金乃至税务行政处罚，是本案给投资者的一个启示。

华税提醒，在实践中，无论是扣缴义务人代持企业，还是纳税义务人限售股自持者，均可能忽视自身在限售股转让交易中的纳税义务。特别是在限售股自持者自行申报的情况下，少缴、不缴应纳税款而导致税务机关处理、处罚的案件屡见不鲜。仍需强调，在新个税法实施的背景下，税务机关与金融机构的信息共享机制将越来越完善，一些看似完美的税收筹划手段，随着国家税收法律、制度的不断完善而成为违法手段，进而对投资人带来逃税的行政责任风险，乃至逃税罪的刑事责任风险。