刘天永：劳务派遣中的虚开判定与风险应对案

劳务派遣用工方式灵活、便利，能为企业大幅减少事务性工作，同时能够节约用工成本，还可避免与被派遣劳动者在人事（劳动）关系上出现纠纷，因而受到各行各业的青睐。然而在实务中，劳务派遣用工发生涉税风险，尤其是虚开风险的情况时有发生。本文通过一则劳务派遣虚开刑事案例，分析法院针对不同情况下的虚开认定，并进一步分析劳务派遣单位被定性虚开，但用工行为真实发生的，用工单位应如何抗辩。

一、案情简介

哈尔滨市甲公司成立于2007年11月30日 ，经营范围为劳务派遣，劳务服务，劳务咨询，社会保险与公积金代缴代办等。2015年7月29日，哈尔滨市道里区人民检察院以起诉书指控被告单位甲公司，被告人孟某某、卢某某犯虚开发票罪，向哈尔滨市道里区人民法院提起公诉。公诉机关指控孟某某在2014年8月至10月甲公司经营期间，在没有实际发生劳务派遣业务的情况下，指使公司职员卢某某向中海经测公司、宏程宝泰公司、水利水电公司、海泰导航公司、正阳家电公司等五家单位虚开了27份劳务费发票。法院审理认定甲公司与哈尔滨宏程宝泰公司、黑龙江水利水电公司、哈尔滨海泰导航公司、黑龙江正阳家电公司等四家公司未发生真实业务，开具的劳务发票系虚开，判决甲公司、孟某某、卢某某构成虚开发票罪。

二、各方观点

争议焦点：甲公司向涉案五家公司开具劳务发票是否属于虚开。

检察院观点：孟某某经营甲公司未获得相关劳务派遣经营资质、没有实际发生劳务派遣业务，所开具发票应认定为虚开。

甲公司观点：公司为中海经测等五家公司开具发票，与实际业务相符，不应构成犯罪。

法院观点：甲公司与中海经测公司签订了劳务派遣合同，另结合工资表等证据，可以认定双方发生了真实业务，甲公司为中海经测公司开具的15份发票不应认定为虚开。甲公司与宏程宝泰公司、海泰导航公司虽有工资表但未签订劳务派遣合同；甲公司与水利水电公司虽签订劳务派遣合同，但该合同是水利水电公司劳务结束后签定的，且又无工资单及相关劳务人员情况证明；甲公司与正阳家电公司无有效劳务派遣合同及相关劳务人员情况证明；因此公司与上述四家公司未发生真实业务，开具劳务发票的行为构成虚开发票罪。

三、法律分析

（一）未签订劳务派遣协议不必然否认交易的真实性，不能以此认定虚开

根据《发票管理办法》第二十二条第二款第（二）项的规定，让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票的行为是虚开发票行为。而参照《最高人民法院关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>的若干问题的解释》（法发[1996]30号）第一条的规定，没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票属于“虚开增值税专用发票”。因此，有无真实应税劳务的发生，是认定劳务派遣用工是否构成虚开的关键。

本案中，从法院的判决可以看出，法院判定是否构成虚开同样是从双方有无实际业务发生来判断的，而对于是否有实际业务发生则是主要考量双方是否签订劳务派遣协议、是否有工资表及相关劳务人员情况证明等因素。但是，未签订劳务派遣协议并不等于业务未真实发生，法院以未签订劳务派遣协议而直接判断劳务派遣业务未真实发生难以令人信服。

劳务派遣协议是劳务派遣用工中，劳务派遣单位和用工单位对派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费等事项签订的协议。未签订劳务派遣协议违反《劳动合同法》的规定，可根据《劳动合同法》的相关规定进行处罚。但是法院不应以未签订劳务派遣协议为由否认业务真实存在，企业若能够提供相关劳务人员工资单、社会保险缴费情况、人员情况说明等材料相互印证，证明双方确实存在实际业务，法院应予以认可。本案中甲公司为宏程宝泰公司、海泰导航公司开具发票，如能够提供相关劳务人员情况证明、工资单、社会保险缴纳情况等证明劳务真实发生，不应认定为虚开。

（二）劳务派遣单位被定性为虚开后，用工单位作为受票方面临风险

在劳务派遣单位被认定为虚开发票后，作为受票方的用工单位也经常直接被认定为虚开而追究法律责任，此外，用工单位用虚开发票在企业所得税税前扣除还面临被认定为偷税的风险，对此，受票方应高度重视，积极采取措施维护自身合法权益。

1、不能因开票方（劳务派遣单位）被定性虚开而直接追究受票方虚开责任

《国家税务总局关于印发<税收违法案件发票协查管理办法（试行）>的通知》（税总发[2013]66号）第九条规定：“已确定虚开发票案件的协查，委托方应当按照受托方一户一函的形式出具《已证实虚开通知单》及相关证据资料，并在所附发票清单上逐页加盖公章，随同《税收违法案件协查函》寄送受托方”。第十五条规定：“有下列情形之一的，受托方应当按照《税务稽查工作规程》有关规定立案检查：（一）委托方已开具《已证实虚开通知单》的；……”

据上述规定，开票方被定性虚开，仅能作为税务稽查立案线索，而不能直接认定受票方构成虚开。税务机关在对受票方的行为定性时，需对受票方主观上是否知情，用工行为是否真实发生进一步核查，不能因开票方被定性虚开而直接追究受票方虚开责任。

2、用工单位能够证明劳务费真实发生的，劳务费支出可以税前扣除，不构成偷税

根据《企业所得税法》第八条、《企业所得税法实施条例》第二十七条、第三十四条之规定，企业发生的与取得收入有关的、合理的支出，准予在计算应纳税所得额时扣除，企业发生的合理的工资薪金支出准予扣除。在中国二十二冶集团与唐山市稽查局、税务局“取得的虚开发票能否作为合理的工资、薪金税前列支”一案中，二审法院认为：税务机关对二十二冶集团列支的145,422,763.12元属于给职工支付的工资并无异议，以取得虚开发票不得税前列支并认定二十二冶集团构成偷税违反前述规定，作出的税务处理决定理据不足，依法应予撤销。因此，用工单位能够证明用工行为真实发生，支付给劳动者的工资、薪金、社会保险费用等能够提供有效证明的，应将相应证据向税务机关提交，支出部分可以税前扣除，且不构成偷税。