名为买卖实为借贷，税款、滞纳金均须缴纳！

编者按：民商事活动中，资金拆借是比较常见的经济行为。如何保障出借方的资金安全和利益，成为资金拆借活动中出借方关心的重要问题。物权担保、保证人担保是比较常见的担保方式，而以《商品房买卖合同》代替《借款合同》来保障出借人利益，则是比较新的方式。本文通过对一则最高院公布的税案进行分析，拟揭示纳税申报与行为实质不相符时，纳税人面临的涉税法律风险。

 一、案例简介

2013年3月20日，陈建伟和林碧钦与鑫隆公司签订一份《商品房买卖合同》，约定：1.陈建伟和案外人林碧钦共同向鑫隆公司购买位于仙游县××山村中国古典工艺博览城2号楼2－3层85坎商铺，建筑面积10008.73平方米，每平方米5500元，合同总价款人民币5500万元。2.分期付款。2013年3月31日前支付全部购房款的18.2%计人民币1000万元，2013年6月30日前支付全部购房款的31.8%计人民币1750万元，2013年12月31日前支付全部购房款的50%计人民币2750万元。3.违约责任。出卖人应在2013年12月30日前将符合合同约定的商品房交付给买受人，出卖人逾期交房不超过30日，出卖人按日向买受人支付已付款万分之0.5的违约金；超过30日，买受人有权解除合同，解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同书面通知到达之日起1日内退还全部已付款，并按买受人已付款的20%向买受人支付违约金。继续履行合同的，出卖人按实际逾期的天数计算每日向买受人支付已付款的万分之0.6。4.产权登记。出卖人应当在商品房交付使用后60日内，向当地房屋权属登记部门办理房屋所有权初始登记，如因出卖人原因不能在商品房交付使用后90日内取得房屋权属证书，买受人退房的，应在30日内退还已付款并按已付款的20%赔偿买受人损失。5.争议处理。协商不成依法向人民法院起诉等条款。该《商品房买卖合同》送至仙游县房地产管理中心备案。之后，鑫隆公司分别向仙游县住建局、仙游县工艺产业园管委会、仙游县委、县政府申请预售融资方案调整的报告。仙游县委办〔2013〕5号会议纪要和仙游县委办〔2013〕22号会议备忘录同意了鑫隆公司增加20%建筑面积作为融资用途，导致鑫隆公司与陈建伟和案外人林碧钦签订的《商品房买卖合同》无法按合同约定继续履行。2014年3月18日，鑫隆公司向泉州仲裁委员会申请仲裁，2014年3月19日，泉州仲裁委员会作出〔2014〕泉仲字567号《调解书》，双方达成协议如下：1.解除双方签订的《商品房买卖合同》；2.鑫隆公司应于2014年3月21日前返还被申请人林碧钦、陈建伟已付的购房款人民币1000万元。

陈建伟和案外人林碧钦与鑫隆公司资金来往情况：1.在2013年3月20日双方签订《商品房买卖合同》之前，陈建伟和林碧钦转账支付给鑫隆公司共计人民币6000万元，签订合同时鑫隆公司返还给陈建伟500万元。2.签订《商品房买卖合同》之后，陈建伟和林碧钦陆续收到鑫隆公司转入资金共计人民币9328万元，其中陈建伟收回资金人民币4740.5万元，林碧钦收回资金人民币4587.5万元，但林碧钦于2013年10月10日又支付给鑫隆公司人民币500万元。陈建伟和林碧钦收支对抵《商品房买卖合同》的本金人民币5500万元，多出人民币3328万元。在陈建伟、林碧钦与鑫隆公司资金往来中，银行网上电子回单、网银收款记账凭证的用途和附言栏目中大部分注明“购房款”。

2014年6月份，莆田市纪委和莆田市检察院接到举报，对陈建伟和林碧钦与鑫隆公司的资金往来进行调查。陈建伟和林碧钦在莆田市纪委和莆田市检察院的谈话笔录中均承认“陈建伟和案外人林碧钦共借款人民币5500万元给鑫隆公司，月利率5%，鑫隆公司以商品房作抵押，双方签订《商品房买卖合同》，一年内共收取利息人民币3328万元。解除《商品房买卖合同》时陈建伟和林碧钦收回本金共计人民币5200万元。涉案借款给鑫隆公司的本金也是向其他人以不同的利率转借的。

2015年4月30日，莆田市地方税务局稽查局作出莆地税稽处〔2015〕7号《税务处理决定书》，决定对陈建伟补缴：1.营业税107025元；2.个人所得税4281000元；3.城市维护建设税53512.5元；4.教育费附加32107.5元；5.地方教育费附加21405元；6.并加收滞纳金171781.71元。共计人民币5630056.71元。

二、争议焦点

本案争议焦点有三：

1.陈建伟、案外人林碧钦与鑫隆公司之间是借贷关系还是商品房买卖关系；

2.莆田市地方税务局稽查局能否依职权认定陈建伟、林碧钦与鑫隆公司发生的民事法律行为；

3.如果认定属于民间借贷法律关系，对相应产生的利息收入，应否缴纳相应营业税、城市维护建设税、教育费附加和个人所得税。

再审法院观点：被诉税务处理决定、行政复议决定正确，陈建伟应按民间借贷缴纳各税费及滞纳金，驳回陈建伟的再审申请。

三、华税观点

（一）判断是买卖行为还是借贷行为应以民法相关规定为依据

《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”同时，结合该法第一百九十七条第一款有关“借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外”的规定，以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2015]18号）第九条有关自然人之间借款合同生效要件诸项规定，认定当事人之间是否存在借贷法律关系，书面合同并非不可缺少的要件；只要确认双方当事人就借贷问题达成合意且出借方已实际将款项交付给借款方，即可认定借贷关系成立。

本案中，陈建伟、林碧钦在《商品房买卖合同》签订之前，已经转账支付鑫隆公司人民币6000万元；鑫隆公司在签订合同当日，又返还陈建伟500万元，即至签订《商品房买卖合同》之日，陈建伟、林碧钦共向鑫隆公司支付资金5500万元。在签订《商品房买卖合同》之后，陈建伟分别于2013年5月、7月、9月、10月、11月、12月、2014年1月、2月、3月，分别收到鑫隆公司转入资金共4740.5万元；林碧钦分别于2013年3月、4月、6月、8月、10月、2014年1月、3月，分别收到鑫隆公司转入资金共4587.5万元。两人合计收到鑫隆公司转入资金9328万元，扣除林碧钦于2013年10月10日支付给鑫隆公司的资金500万元，收支对抵后，较之《商品房买卖合同》价金5500万元多出3328万元。

根据《民法总则》第一百四十六条：“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。” 陈建伟、林碧钦与鑫隆公司的行为符合《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定的借贷合同法律关系，应当认定双方成立民间借贷法律关系，而陈建伟、林碧钦与鑫隆公司签订《商品房买卖合同》并办理备案登记的行为，仅构成对借贷关系的让与担保。对陈建伟收取的由鑫隆公司支付的除本金以外的2140.5万元，依法属于民间借贷利息收入。

（二）民间借贷应缴纳营业税/增值税

《中华人民共和国营业税暂行条例》、《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》没有明确规定自然人与企业之间发生的借贷行为是否属于金融保险业。但国家税务总局发布的《营业税税目注释（试行稿）》（国税发[1993]149号）第三条规定：“金融保险业，是指经营金融、保险的业务……金融，是指经营倾向资金融通活动的业务，包括贷款、融资租赁、金融商品转让、金融经纪业和其他金融业务。贷款，是指将资金贷与他人使用的业务，包括自有资金贷款和转贷。自有资金贷款，是指将自有资本金或吸收的单位、个人的存款贷与他人使用。转贷，是指将借来的资金贷与他人使用。” 因此，个人将自有资金贷与企业或者转贷，可以认为属于《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条规定的应纳税劳务范围。

根据《财政部国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税[2016]36号）规定：“经国务院批准，自2016年5月1日起，在全国范围内全面推开营业税改征增值税试点，建筑业、房地产业、金融业、生活服务业等全部营业税纳税人，纳入试点范围，由缴纳营业税改为缴纳增值税。”作为该通知附件的《营业税改征增值税试点实施办法》第一条第一款规定：“在中华人民共和国境内（以下称境内）销售服务、无形资产或者不动产的单位和个人，为增值税纳税人，应当按照本办法缴纳增值税，不缴纳营业税。”第九条规定：“应税行为的具体范围，按照本办法所附的《销售服务、无形资产、不动产注释》执行。”同时，《销售服务、无形资产、不动产注释》规定：“金融服务，是指经营金融保险的业务活动。包括贷款服务、直接收费金融服务、保险服务和金融商品转让……贷款，是指将资金贷与他人使用而取得利息收入的业务活动。各种占用、拆借资金取得的收入，包括金融商品持有期间（含到期）利息（保本收益、报酬、资金占用费、补偿金等）收入、信用卡透支利息收入、买入返售金融商品利息收入、融资融券收取的利息收入，以及融资性售后回租、押汇、罚息、票据贴现、转贷等业务取得的利息及利息性质的收入，按照贷款服务缴纳增值税。”根据上述规定，在国家税收政策调整、营业税改征增值税后，个人贷款业务也明确属于增值税应税服务。

（三）名为买卖实为借贷，补缴税款并加收滞纳金

《中华人民共和国税收征收管理法》第三十二条规定：“纳税人未按照规定期限缴纳税款的，扣缴义务人未按照规定期限解缴税款的，税务机关除责令限期缴纳外，从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。”第五十二条规定：“因税务机关的责任，致使纳税人、扣缴义务人未缴或者少缴税款的，税务机关在三年内可以要求纳税人、扣缴义务人补缴税款，但是不得加收滞纳金。因纳税人、扣缴义务人计算错误等失误，未缴或者少缴税款的，税务机关在三年内可以追征税款、滞纳金；有特殊情况的，追征期可以延长到五年。对偷税、抗税、骗税的，税务机关追征其未缴或者少缴的税款、滞纳金或者所骗取的税款，不受前款规定期限的限制。”

前述两规定明确了加收税收滞纳金应当符合以下条件之一：纳税人未按规定期限缴纳税款；自身存在计算错误等失误未缴或者少缴税款；或者故意偷税、抗税、骗税的。本案中，陈建伟等人明知为借贷行为，却签订《商品房买卖合同》掩人耳目，属于偷税行为，应予征收滞纳金。

小结：明股实债、名为买卖实为借贷等行为，均面临补缴税款、滞纳金的风险，并有可能被处以罚款，严重了可能涉嫌逃税或虚开犯罪。纳税人在把握不准应如何纳税时，建议咨询税法专业人士，以免承担税务违法责任。