新个税法下的“其他所得”还征税吗？

引言：众所周知，2018年8月31日全国人大常委会通过的修改后《个人所得税法》删除了原第二条第十一项有关“经国务院财政部门确定征税的其他所得”的规定，这一修改决定无疑体现了税收法定的原则，受到广泛好评。而在修法前“其他所得”的范围包括十一项，因此社会各界对于新个税法修法后“其他所得”是否都不再征税高度关注，也有不少人担心对于“其他所得”会以“偶然所得”的形式再次死灰复燃。因此，本文将根据最新的法规及规范性的文件的梳理明确“其他所得”与“偶然所得”的范围，以及企业对这些所得个人所得税的代扣代缴义务进行探讨。

• 新个税法下的其他所得与偶然所得的范围

   （一）新个税法下“其他所得”的范围 

2018年12月29日，财政部、税务总局联合发布了《关于继续有效的个人所得税优惠政策目录的公告》（2018年第177号公告）。该公告中列举了88个将继续有效的的个人所得税优惠政策涉及的文件目录，其中包含了涉及被新《个人所得税法》删除的“其他所得”的相关文件。根据上述177号公告的内容，我们可以看到原来共计十一项的“经国务院财政部门确定征税的其他所得”，现在只剩下四项，具体对比如下：

通过以上总结可以看到，根据上述财税2018年177号公告，现在只有国税发〔1999〕58号、财税〔2009〕78号、财税〔2011〕50号、财税〔2018〕22号这四部文件原来属于“经国务院财政部门确定征税的其他所得”的政策性文件现在仍然属于继续有效的“个税优惠政策”。但是对于其他不在继续有效的优惠政策文件目录之内的规范性文件是否就绝对失效的问题，现在也难以从2018年177号公告中找到直接的答案。

• 新个税法下“偶然所得”的范围

《个人所得税法实施条例》中的第6条所规定的偶然所得，是指个人得奖、中奖、中彩以及其他偶然性质的所得。

除了《个人所得税法实施条例》所列举的得奖、中奖、中彩属于“偶然所得”征税范围之外，现行规定之中明确为“偶然所得”征税项目的还有以下两项：

• 消费达到一定额度获得抽奖并中奖的所得

《财政部、国家税务总局关于企业促销展业赠送礼品有关个人所得税问题的通知》（财税〔2011〕50号）第二条规定，企业向个人赠送礼品，属于下列情形之一的，取得该项所得的个人应依法缴纳个人所得税，税款由赠送礼品的企业代扣代缴：

企业对累积消费达到一定额度的顾客，给予额外抽奖机会，个人的获奖所得，按照“偶然所得”项目，全额适用20%的税率缴纳个人所得税。

2、个人取得企业派发的网络红包所得

     《国家税务总局关于加强网络红包个人所得税征收管理的通知》（税总函[2015]409号）规定，近来，不少企业为广告、宣传或扩大企业用户等目的而通过网络随机向个人派发红包。为进一步规范和加强网络红包个人所得税征收管理，依据个人所得税法及其实施条例规定，现就网络红包有关个人所得税征管问题通知如下：

一、对个人取得企业派发的现金网络红包，应按照偶然所得项目计算缴纳个人所得税,税款由派发红包的企业代扣代缴。

二、从税收法定原则谈“其他所得”与“偶然所得”征税范围的确定

2015年3月15日，十二届全国人大三次会议审议通过了关于修改立法法的决定，将《立法法》原第8条规定的“只能制定法律”的税收基本制度，细化为“税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度”，单列为一项。

而税收法定原则的基本内涵，可以归纳为三个方面：一是税收要素法定，即纳税人、征税对象、税率、计税依据、税收优惠、税收征收程序等税收基本要素应当由法律规定；二是税收要素确定，即税收法律的规定必须明确清晰，尽可能避免出现漏洞和歧义；三是征税程序合法，即征税机关必须严格按照税收法律规定的程序和权限征收税款，非经法定程序，不得随意加征、减征、停征或免征税收。

从以上总结的现行“其他所得”与“偶然所得”的具体规定来看在落实税收法定原则上还是存在以下一些问题：

• “其他所得”征税仍然客观存在，需进一步落实税收法定原则

“其他所得”因违反了“税收法定原则”而在《个人所得税》修法时予以了删除，这一点是值得赞誉的，也可以看到党和政府对落实税收法定原则的决心。但是从2018年177号公告中，我们仍然看到至少四项“其他所得”的征税依据依然属于现行有效的税收规范性文件，而非依据为法律或行政法规。对于“其他所得”改头换面依然存在的事实其实也不难理解，例如受赠人因无偿受赠房屋取得的受赠所得、对于个人因任职单位缴纳有关保险费用而取得的无赔款优待收人所得，对于这些所得难以合并到现行九大类的个税收入类别之中，另外财政部门或许从经济管理层面出发认为依然有征税的必要。

但是无论如何，从税收法定原则落实来讲，“其他所得”必须彻底的从我国个人所得税的征税范围内消失。具体来讲，对于现行的“其他所得”征税项目建议可分情况进行处理：

第一，不再征收。对于没有征税必要性的其他所得，应当进一步明确予以删除。例如财税〔2011〕50号中规定的企业在业务宣传、广告等活动中，随机向本单位以外的个人赠送礼品，对个人取得的礼品所得需要按照“其他所得”项目，全额适用20%的税率缴纳个人所得税。在现实中，企业向为业务宣传向个人赠送一些价值不高的小礼品，如果都需要代扣代缴个人所得税其实对个人和企业来讲都是不合适的，完全可以不再征收。

第二，按照收入性质列入偶然所得的范围或列入其他收入范围。偶然所得，是指个人得奖、中奖、中彩以及其他偶然性质的所得。这意味着偶然所得的所得是一种射幸行为产生的所得，即随机发生的、具有偶然因素的所得。因此，现行的“其他所得”征税项目中符合偶然所得特征的也可以列入其中。另外，对于商品房买卖合同的违约金收入、受赠房产的所得收入这些“其他所得”如何征税是否课征，如何课征都应当站在税收法定的原则之中予以统筹研究。

（二）偶然所得的范围需要进一步明确

《个人所得税法实施条例》明确采取列举式的方式明确了得奖、中奖和中彩三种所得，其他偶然性质属于兜底条款，但未明确什么项目是其他偶然所得，因此按照税收法定原则对未列明的征税，必须有另外明确的规定才能予以征税。

从上述偶然所得征税范围的总结，可以看到现行偶然所得的征税范围还存在税收要素法定问题。首先，《国家税务总局关于加强网络红包个人所得税征收管理的通知》（税总函[2015]409号）是不向社会公开的内部工作规范性文件，并没有向社会公开就以此为依据进行征税，本身就是存在一定问题的。

另外，从所得的性质上分析，随机赠送礼品、随机派发红包和抽奖，均是偶然性质的所得，都具有随机获得所得的特点。根据其实质都应属“偶然所得”项目。而财税〔2011〕50号将抽奖所得定为“偶然所得”，而将随机赠送礼品定为“其他所得“。因此，对于偶然所得的范围应当按照税收法定的原则，要在法律或性质法规层面进一步明确偶然所得的范围。

三、现阶段企业仍然应依法做好“其他所得”与“偶然所得”的代扣代缴工作

近年来，根据上市公司（包括新三板公司）公告内容，我们发现很多企业普遍存在个人所得税中的“其他所得”未按规定代扣代缴及被处罚等问题，“其他所得”经常被企业忽视。例如中兴通讯（000063.SZ）于2019年1月24日发布公告，披露全资子公司中兴软件2013年、2014年在相关活动中未按规定代扣代缴“其他所得”个人所得税306,793.74元、188,000元，2016年11月29日，被深圳市地方税务局第三稽查局分别处以少代扣代缴税款百分之五十的罚款153,396.87元以及94,000元，合计247,396.87元。子公司补申报缴纳上述税款共计49.48万元、并缴纳罚款24.74万元。

根据《税收征收管理法》第六十九条：“扣缴义务人应扣未扣、应收而不收税款的，由税务机关向纳税人追缴税款，对扣缴义务人处应扣未扣、应收未收税款百分之五十以上三倍以下的罚款。”因此，如果扣缴义务人没有如实扣缴税款，虽然税务机关最终是向纳税人追缴税款，但是承担扣缴义务人还是要被追缴行政罚款的。

而且根据《刑法》规定，扣缴义务人如果没有扣缴税款是采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报造成少缴已扣、已收税款，还会被以“逃税罪”定罪量刑。

因此，建议广大企业特别是企业的财务人员和税务人员，一定要掌握最新的个税法规、政策，对于在其他所得及偶然所得代扣代缴所得税政策适用不清晰的地方要及时向税务机关寻求解答，并及时代扣代缴相应的个人所得税，以免带来不必要的法律风险。

（作者：刘天永，北京华税律师事务所主任，全国律协财税法专业委员会副主任兼秘书长，法学博士，经济学博士后，税务律师，注册会计师，注册税务师；QQ和个人微信号均为：977962，添加可互动交流。）