一锤定音|最高人民法院对虚开增值税专用发票罪量刑标准作出重大调整

编者按：2014年11月27日，最高人民法院研究室关于如何适用法发[1996]30号司法解释数额标准问题的电话答复对虚开增值税专用发票罪的量刑数额标准规定可以参照适用《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2002]30号）处理。但是由于该电话答复并非司法解释，不具有法律效力，在具体适用过程中也是障碍重重。2018年8月27日，最高人民法院印发《关于虚开增值税专用发票定罪量刑标准有关问题的通知》（法[2018]226号），以司法解释的形式修正了虚开增值税专用发票罪的量刑标准。最高院此次修改虚开增值税专用发票罪量刑标准背景和影响如何，以及本罪尚有哪些问题仍需修法解决，华税律师拟以本文进行详细分析。

一、最高院关于虚开增值税专用发票定罪量刑标准有关问题的通知

二、虚开增值税专用发票罪量刑标准的沿革

（一）法发[1996]30号

在1995年全国人大常委会作出《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》后，1996年最高人民法院印发《关于适用＜全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定＞的若干问题的解释》的通知（法发[1996]30号），对本罪的量刑标准规定如下：

1997年3月14日，全国人民代表大会发布了修订后的《中华人民共和国刑法》（以下简称“1997年刑法”），此后并没有作出废止法发[1996]30号的决定，在司法审判实务中，法发[1996]30号一直得以适用和援引。

时过境迁，由于目前煤炭、钢铁、石化等行业不断爆发大规模的虚开增值税专用发票案件，虚开数额也越来越大，法发[1996]30号所规定的虚开增值税专用发票罪的量刑数额标准太低，已经严重违背了罪责刑相适应的基本原则，若机械适用《增值税解释》规定的数额标准量刑，将导致类似犯罪之间的量刑明显失衡，严重影响司法公正。不利于保障刑事被告人的正当权益，直接导致了危害税收征管秩序罪混乱的刑罚体系。

（二）法研[2014]179号电话答复

2014年，西藏自治区高级人民法院在审理一起虚开增值税专用发票案件的过程中，对于是否继续依据法发[1996]30号的规定进行定罪量刑向最高院进行请示。

法研[2014]179号看似已经解决了虚开增值税专用发票罪的量刑适用依据问题，但自2014年11月至今，在司法审判实务中，绝大多数的法院仍坚持适用法发[1996]30号对虚开增值税专用发票罪进行定罪量刑，并非按照法研[2014]179号的指示适用法释[2002]30号司法解释。但是，司法实践中也有参照法研[2014]179号适用的案例，但为数不多。

（三）一锤定音的法[2018]226号

最高人民法院在2018年8月27日印发的法[2018]226号在内容上对法研[2014]179号电话答复予以充分认可，对虚开增值税专用发票罪的量刑标准作出了重大调整。同时，由于该文在性质上属于司法解释，具有普遍适用效力，对法院在审理虚开类案件具有极强的约束性，因而此次调整可谓是一次根本性的调整，彻底解决了法研[2014]179号电话答复效力位阶低的问题。

三、法[2018]226号在时间上对哪些案件具有适用效力

我国刑法第十二条关于溯及力的规定采取的是从旧兼从轻原则。法[2018]226号第一条规定，“自本通知下发之日起，人民法院在审判工作中不再参照执行《最高人民法院关于使用<全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>的若干问题的解释》（法发[1996]30号）第一条规定的虚开增值税专用发票罪的定罪量刑标准。”第二条即确定了虚开案件量刑标准参照适用法释[2002]30号。那么，对于再审的虚开案件根据从旧兼从轻原则，参照的量刑标准应当按照法释[2002]30号中的规定予以适用。对于法[2018]226号施行以前，依照法发[1996]30号做出的生效判决，继续有效。

另外，对于虚开增值税专用发票案件的定罪量刑标准，参照2002年《出口退税解释》的有关规定执行时，需要明确三个问题：一是适用范围。不仅虚开增值税专用发票案件，还有虚开用于骗取出口退税、抵押税款发票案件也可以参照2002年《出口退税解释》的有关规定执行。二是参照标准。虚开增值税专用发票罪“虚开的税款数额较大或者有其他严重情节”“虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节”分别参照骗取出口退税罪“数额巨大或者有其他严重情节”“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”的数额标准执行。即虚开的税款数额较大、数额巨大的标准分别为50万元、250万元。三是判决依据。对于参照适用《出口退税解释》定罪量刑标准办理的虚开增值税专用发票案件，在裁判文书中不能将《出口退税解释》作为适用法律依据，而应当直接适用刑法第二百零五条作为法律依据。

四、虚开增值税专用发票罪的诸多重大疑难问题仍未得到解决

虚开增值税专用发票罪此前不仅在定罪量刑方面一直不能统一，而且对于此罪与彼罪、行为犯或是目的犯等至今仍存在较大的争议。在华税办理大量的涉税刑事案件中我们发现，由于《刑法》第二百零五条的罪状过于粗陋，无法准确反映立法者目的，司法机关对于虚开增值税专用发票罪的定性机械的适用《刑法》第二百零五条的规定，导致虚开犯罪定性不明，单纯地从“行为犯”角度出发定罪量刑，不考虑本罪所保护的特定法益，也不考察行为人实施虚开行为的主观目的。我们认为，对于行为人未造成国家增值税税款损失仅存在发票品名变更的“变名销售”行为，或者国有企业或者从上市公司为虚增业绩的对开、环开行为等类似案件，不应认定为虚开增值税专用发票罪。

此外，对于虚开数额的认定也是众说纷纭，华税结合办案实际，认为虚开数额的认定应结合实际，对于在不具有实际生产经营活动情况下虚开增值税专用发票的犯罪案件，由于虚开行为人不存在纳税的义务，认定虚开的数额只以销项或进项中较大的数额计算；认定给国家造成损失的数额也只以销项受票人已经向税务机关实际抵扣的数额计算。虚开增值税专用发票罪在司法实践中面临的问题仅非于此，还有待刑法进一步明确虚开增值税专用发票罪的罪的适用情形，避免损害司法的权威性。

（作者：刘天永，北京华税律师事务所主任，全国律协财税法专业委员会副主任兼秘书长，法学博士，经济学博士后，税务律师，注册会计师，注册税务师；QQ和个人微信号均为：977962，添加可互动交流。）