涉税刑事案件中如何为被告人争取缓刑？

编者按

缓刑，指对触犯刑法，经法定程序确认已构成犯罪、应受刑罚处罚的行为人，先行宣告定罪，但暂不执行所判处的刑罚，并且由特定的考察机构在一定的考验期限内对罪犯进行考察，并根据罪犯在考验期间内的表现，决定是否适用具体刑罚的一种制度。对于认罪认罚的刑事被告人，符合条件的情况下争取缓刑，可以使其免受当下的牢狱之苦，是律师的重要工作之一。本期，华税将谈谈在涉税刑事案件中为被告人争取缓刑。

一、涉税刑事案件适用缓刑的现状

正如华税往期讲解的，涉税刑事案件主要分为三类：危害税收征管秩序类、职务犯罪类与走私类，并且其中以危害税收征管秩序类中的虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪与逃税罪最具有代表性。

在2012年至今裁判文书网公开的15316件虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪刑事案件中，适用缓刑的达到12044件之多，约占78%。这个比例是相当惊人的。相较于同期刑事案件总体适用缓刑的26%，是三倍之多。

较高的缓刑适用率，对于涉税刑事案件的被告人来说是一个利好现象，激励其认罪认罚、自首立功、反省内心；从刑罚的社会效应来看，也起到了帮助罪行轻微的犯罪分子改过自新、融入社会的作用。因此，代理涉税刑事案件辩护的律师也应当在当下相对宽松的大环境下，把握机会，为委托人争取缓刑。

二、缓刑的适用条件及法律后果

我国《刑法》第四章《刑罚的具体运用》的第五节《缓刑》对该项制度的适用条件、限制、考察方式、法律后果等作出了规定。

适用缓刑条件：

（一）所判刑罚为拘役、三年以下有期徒刑；

（二）犯罪情节较轻；

（三）有悔罪表现；

（四）没有再犯罪的危险；

（五）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

缓刑的限制性条件：

（一）对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑；

（二）不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑。

缓刑的考验期限：

（一）拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月；

（二）有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑犯应遵守的规定：

（一）遵守法律、行政法规，服从监督；

（二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；

（三）遵守考察机关关于会客的规定；

（四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。

法律后果：

（一）在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑；

（二）在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑；

（三）缓刑考验期满，没有（一）、（二）项情况的，原判的刑罚就不再执行。

三、争取缓刑策略

（一）恰当选择罪轻辩护

评判一个刑辩律师水平的尺度，不是一味看无罪辩护的成功率。律师应该审时度势，向委托人解释无罪辩护与罪轻辩护各自的优缺点，从专业角度向委托人提出建议，站在委托人的角度帮助其正确选择辩护策略，避免盲目进行无罪辩护而丧失其他利益。

恰当选择罪轻辩护，与检察机关、法官进行积极沟通，使检察机关降低建议刑罚，也可以达到维护委托人权益的作用。

（二）争取减轻刑罚

在缓刑适用条件当中，只有第一项为“硬性条件”。若罪行严重，便达不到适用缓刑的条件。

对于逃税罪而言，五万元是逃税行为被追究刑事责任的起点（见最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第五十七条）。但是，对于量刑较重的“数额巨大“却缺乏具体规定，审判实践中做法不一，有地方法院以”数额较大“的五倍，即二十五万元作为”数额巨大“标准，法律依据无从考证，有待司法解释进一步完善。

对于虚开罪而言，按照《最高人民法院研究室关于如何适用法发〔1996〕30号司法解释数额标准问题的电话答复》（法研〔2014〕179号）的理解现在虚开增值税专用发票数额和情节标准如下（尽管对此文件的适用存在一定的争议，但出于辩护人立场而言，以此文件为准）：

入罪标准：虚开涉税5万以上入罪，处3年以下有期徒刑或拘役，并处2-20万罚金。

数额较大：虚开涉税50万－250万，处3－10年有期徒刑，并处5-50万罚金。

数额巨大：虚开涉税250万以上，处10年有期徒刑或者无期徒刑，并处5-50万罚金。

其他严重情节：国家税款损失30万到一审判决前没有追回，处3－10年有期徒刑，并处5-50万罚金。

其他特别严重情节：国家税款损失150万到一审判决前没有追回，处10年有期徒刑或者无期徒刑，并处5-50万罚金。

实践当中，逃税或者虚开接收刑事审判的金额普遍较大，法定刑罚很容易便超过了三年有期徒刑。在此情况下，律师应当为委托人争取减轻刑罚，从而适用缓刑。刑法修正案（八）对减轻处罚做出了更明确的规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。“争取减轻刑罚情节，将量刑减轻到三年以下有期徒刑或者拘役，可以使原本法定刑较重的刑罚，得以适用缓刑。减轻刑罚的情节包括：

1.自首：

《刑法》第六十七条规定：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

2.立功：

《刑法》第六十八条规定：犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

3.从犯、胁从犯

《刑法》第二十七条规定：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

《刑法》第二十八条规定：被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。

（三）充分“有悔罪表现”要件

“有悔罪表现”是适用缓刑的重要条件，其表现形式没有刑法的具体规定，但在涉税刑事案件中，包括了自首、立功、案发后主动补缴税款、滞纳金、缴纳罚款、主动上缴违法所得等。

除上文已经论述的自首、立功，案发后主动补缴税款、滞纳金、缴纳罚款、主动上缴违法所得等在充分“有悔罪表现”要件中扮演着重要作用。

在适用缓刑的涉税刑事案件中，被告人在案发后主动补缴税款、滞纳金、缴纳罚款、主动上缴违法所得的情况，占90%之多。尽管这些措施不能影响到定罪量刑，但是只有主动补缴税款、滞纳金才能降低危害结果，才能表现被告人悔罪的诚意。

综上所述，税务律师代理涉税刑事案件时，应当充分考虑无罪与罪轻辩护的优劣，考虑不同罪名对刑罚的影响，考虑争取适用缓刑的可行性与把握，站在委托人利益角度，作出具体方案并付诸实施。

（作者：刘天永，北京华税律师事务所主任，全国律协财税法专业委员会副主任兼秘书长，法学博士，经济学博士后，税务律师，注册会计师，注册税务师；QQ和个人微信号均为：977962，添加可互动交流。）