外商投资者撤回投资是否缴纳所得税？

编者按：2014年是外资投资房地产开发的峰值年，总额为639亿人民币。然而从2015年开始，外资就从地产开发领域迅速撤离，当年度地产开发领域利用外资总额仅297亿。而到2016年，地产开发领域的外资适用规模剧烈下降到140多亿。从外资工业企业的数据来看，2013年11月，中国的外资（含港澳台）工业企业总数为5.72万个，到2016年11月，外资企业数只剩下5.18万家。外商投资者撤回投资，除了经济层面的考量外，还需重视退出过程中的税收问题。

一、案例简述

2013年3月，某中外合资企业注册成立，其中香港股东A公司持有30%的股权，出资额1500万元。2016年8月，A公司撤回1500万元投资，同时，该合资企业注册资本相应变更。截至2016年7月31日，该合资企业所有者权益总额为8300余万元，其中实收资本5000万元、盈余公积600万元、未分配利润2700余万元。

2017年10月，税务机关对该合资企业进行税务检查，就A公司的撤资行为，认为该合资企业2016年7月账面未分配利润的30%为A公司的分红所得，合资企业应扣缴企业所得税。

二、华税观点

（一）外商投资者撤回投资的常见方式

根据相关法律规定，若不终止企业经营，外商投资者退出经营、收回投资的途径有两种：一是股权转让。股东对外转让股权无论是内资企业还是外资企业都必须经过其他股东同意，其他股东享有优先购买权，同时在工商行政管理部门办理相关的股权转让手续进行备案。外资企业的股东如向第三者转让其全部或部分出资额，还必须经过审批机构批准，否则转让无效。二是减少注册资本注销股份。使用这种方式撤资主要依据公司章程进行，一般都需要召开股东大会，由代表一定表决权的股东表决通过。外资企业同样必须经过原批准机构批准，再办理工商变更登记，如果撤资股东未能按照法律法规和公司章程的规定进行合法撤资，那么同样将遭遇撤资无效，撤资变抽逃资金的遭遇。

（二）非居民企业股权转让

《企业所得税法》第三条规定，非居民企业在中国境内设立机构、场所的，应当就其所设机构、场所取得的来源于中国境内的所得，以及发生在中国境外但与其所设机构、场所有实际联系的所得，缴纳企业所得税。

非居民企业在中国境内未设立机构、场所的，或者虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的，应当就其来源于中国境内的所得缴纳企业所得税。

若香港股东A公司通过股权转让方式退出投资，需就其股权转让所得缴纳企业所得税。根据《关于非居民企业所得税源泉扣缴有关问题的公告》（国家税务总局公告2017年第37号）规定，企业所得税法第十九条第二项规定的转让财产所得包含转让股权等权益性投资资产（以下称“股权”）所得。股权转让收入减除股权净值后的余额为股权转让所得应纳税所得额。非居民企业采取分期收款方式取得应源泉扣缴所得税的同一项转让财产所得的，其分期收取的款项可先视为收回以前投资财产的成本，待成本全部收回后，再计算并扣缴应扣税款。案例中，外资企业作为扣缴义务人，应当自扣缴义务发生之日起7日内向扣缴义务人所在地主管税务机关申报和解缴代扣税款。

（三）非居民企业投资撤回

《关于企业所得税若干问题的公告》（国家税务总局公告2011年第34号）第五条“投资企业撤回或减少投资的税务处理”规定，投资企业从被投资企业撤回或减少投资，其取得的资产中，相当于初始出资的部分，应确认为投资收回；相当于被投资企业累计未分配利润和累计盈余公积按减少实收资本比例计算的部分，应确认为股息所得；其余部分确认为投资资产转让所得。被投资企业发生的经营亏损，由被投资企业按规定结转弥补；投资企业不得调整减低其投资成本，也不得将其确认为投资损失。若香港股东A公司选择投资撤回的方式退出合资企业，应按照上述规定进行税务处理。

《中华人民共和国企业所得税法》第二十六条第二项规定，符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益，为免税收入。

《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第八十三条规定，企业所得税法第二十六条第（二）项所称符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益，是指居民企业直接投资于其他居民企业取得的投资收益。不包括连续持有居民企业公开发行并上市流通的股票不足12个月取得的投资收益。

由于A公司是非居民企业，其撤资过程中产生的股息所得不符合上述规定的免税情形，不能享受免税待遇。因此，A公司撤回投资1500万元，不缴企业所得税；超出1500万的部分，按照规定确认为股息所得或投资转让所得，缴纳企业所得税。

对于撤资时合资企业的分红问题，我们认为，企业分红与否是企业的自主权利，应该由企业股东大会等权利机构进行决策后进行。我国法律没有撤资时利润限制的相关法律规定，税务机关在行使公权力时，应注意公权力不得侵犯纳税人的合法权利。

（作者：刘天永，北京华税律师事务所主任，全国律协财税法专业委员会副主任兼秘书长，法学博士，经济学博士后，税务律师，注册会计师，注册税务师；QQ和个人微信号均为：977962，添加可互动交流。）