临时工不好当——一则涉税刑事案件再看刑法“国家机关工作人员”

编者按

由于公务员编制配额的存在，某些机关单位在人手不够时，聘请合同制员工，更有甚者在公务活动中使用没有正式合同的“临时工”，而在产生问题时将责任推卸给这些不具有公务员身份的“临时工”，造成了不良的社会影响。可见，临时工不好当，在问题严重到构成犯罪时，“临时工”也会成为职务犯罪的主体。

一、案情简介

被告人阎某，女，高中文化，为漯河市地方税务局直属税务分局聘任的临时工作人员，于直属税务分局办税服务大厅发票代开岗从事受理资料、征收税款、代开发票的工作。

2013年5月，被告人阎某在受理一笔土地增值税纳税申报业务过程中，没有认真审核纳税人提交的《企业纳税鉴证报告》，没有发现报告中纳税材料不齐全、表内表间逻辑关系不正确等问题，为纳税人办理纳税，导致少征土地增值税1491422.56元，给国家造成了重大损失。

漯河市郾城区人民检察院以玩忽职守罪对被告人阎某提起公诉，漯河市郾城区人民2017年6月作出一审判决，被告人阎某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。

二、争议焦点与各方观点

本案的争议焦点在于，被告人阎某是否为玩忽职守罪的犯罪主体，即是否为《刑法》中的“国家机关工作人员”。

被告人阎某及其辩护人认为：1.阎某只是通过签订劳务派遣合同到地税局办税服务厅工作的人员，系临时人员，不具有国家机关工作人员的身份；2.阎某没有经过专业培训，没有能力、没有时间对纳税申报资料中的项目、金额、数据的对错进行审核，审核只是形式审核不是实质审核，即不存在过失；3.该笔业务是领导交办的，领导也审核过。

法院认为：1.漯河市地方税务局直属分局是国家机关，阎某虽然是该单位聘任的临时人员，但其在国家机关里面从事受理资料、征收税款、代开发票的公务，应视为国家机关工作人员；2.阎某需要对纳税资料的完整性和基本数据的逻辑性进行审核，但是由于不认真履行职责，少征收税款1491422.56元，给国家造成了重大损失，其行为已构成玩忽职守罪。

三、华税观点

不具有税务机关公务员身份的“临时工”，怎么就成为了渎职犯罪的主体了呢？华税律师为您解答：

1. 刑法对于玩忽职守罪犯罪主体的规定

《刑法》第三百九十七条规定，国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。

对于“国家机关工作人员”，或者“国家机关”，刑法都没有条文直接规定，仅对“国家工作人员”的范围作出了界定：第九十三条“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”

立法解释具有跟法律相同的效力，因此《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》构成了刑法的一部分，其规定，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。

该立法解释虽未说明“国家机关工作人员”的范围，但是指出了三类可以作为渎职犯罪主体的人员。总结这三类人员，可见刑法立法者采取了以工作行为”具有公务性质“作为判断是否渎职犯罪主体的标准，而非“具有公务员身份”。

可以说，在国家机关中从事“具有公务性质”的工作的人员，是“国家机关工作人员”。

2. 宪法对于“国家机关”的定义

《宪法》是我国的根本大法。其中“国家机构”一章，体现了我国所有的国家机关，包括：全国人民代表大会（包括常务委员会）、主席、国务院、中央军事委员会、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府、民族自治地方的自治机关、察委员会、人民法院和人民检察院。

因此，在上述机关中，从事“具有公务性质”的工作的人员，为刑法渎职犯罪的主体。

3. 司法文件对于渎职罪主体的认定

最高人民法院2003年11月13日在法院系统印发《最高人民法院关于印发<全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要>的通知》（法发[2003]167号）。《纪要》规定：

(一)国家机关工作人员的认定

刑法中所称的国家机关工作人员。是指在国家机关中从事公务的人员、包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中队事公务的人员。

根据有关立法解释的规定，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员、或者虽末列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。在乡(镇)以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，司法实践中也应当视为国家机关工作人员。

(二)国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员的认定

所渭委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员—如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论：国有公司、企业改制为股份有限公司后原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外不以国家工作人员论。

(三)“其他依照法律从事公务的人员”的认定

刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能；二是依照法律规定从事公务。具体包括：(1)依法履行职责的各级人民代表大会代表；(2)依法懂行审判职责的人民陪审员；(3)协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员；(4)其他由法律授权从事公务的人员。

(四)关于“从事公务”的理解

从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。

注意，刚刚修订的《宪法》及即将颁布的《监察法》增加了我国的监察机关。

综上所述，“国家机关工作人员”包括：在我国各级国家权力机关、行政机关、司法机关、军事机关、监察机关，以及国有公司、企业、事业单位、人民团体，以及非国有公司、企业、事业单位、社会团体中受到国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委派的，以及人民陪审员、村民委员会、居民委员会，代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体履行组织、领导、监督、管理等职责的人员。

被告人阎某在税务机关中履行管理职责，应当被认定为国家机关工作人员。

（作者：刘天永，北京华税律师事务所主任，全国律协财税法专业委员会副主任兼秘书长，法学博士，经济学博士后，税务律师，注册会计师，注册税务师；QQ和个人微信号均为：977962，添加可互动交流。）